Sentencia CIVIL Nº 104/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 30/2020 de 10 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N30090

PLAZA AVILÉS S/N

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MP

N.I.G.27016 41 1 2018 0000217

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000030 /2020

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CHANTADA

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000201 /2018

Recurrente: Angelina

Procurador: MARIA BEGOÑA LOPEZ FIGUEIRAS

Abogado: PATRICIA CALVO LOPEZ

Recurrido: Ricardo

Procurador: ESPERANZA RODRIGUEZ BRAGE

Abogado: JOSE MANUEL POMBO INJERTO

S E N T E N C I A nº 104/2022

Ilma. Magistrada-Juez Sra.:

DOÑA MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS

En LUGO, a diez de febrero de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de JUICIO VERBAL0000201/2018,procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 deCHANTADA,a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DEAPELACION (LECN) 0000030/2020, en los que aparece como parte apelante, Angelina, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA BEGOÑA LOPEZ FIGUEIRAS, asistido por la Abogada D.ª PATRICIA CALVO LOPEZ, y como parte apelada, Ricardo, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ESPERANZA RODRIGUEZ BRAGE, asistido por el Abogado D. JOSE MANUEL POMBO INJERTO, sobre acción declarativa de servidumbre de acueducto, siendo la Magistrada Ponente - constituido como órgano unipersonal la Ilma. Sra. Dª MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CHANTADA, se dictó sentencia con fecha 9 de octubre de 2019, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000030/2020 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que ESTIMANDO íntegramente la petición principal de la demanda presentada por DON Ricardo, representado por la procuradora Sra. Esperanza Rodríguez Brage, contra, los demandados, DON Urbano y su esposa, DOÑA Angelina, asistida del Procurador, Doña Begoña López Figueiras; DEBO DECLARAR Y DECLARO que la finca conocida como ' DIRECCION000', parcela catastral NUM000 del Polígono NUM001 del Concello de Taboada, está gravada por servidumbre de acueducto cuya trayectoria se refleja en el Informe del perito del Sr. Carlos Jesús unido a la demanda como documento nº 2 y en especial en el croquis obrante en su página 13 a favor de la finca ' DIRECCION001' del demandante, que es la Parcela NUM002 del Polígono NUM001 del Concello de Taboada. Asimismo, declaro que dicho cauce o acueducto venía siendo limpiado de forma manual por los propietarios de la finca del demandado en el Otoño, y sin embargo no ha sido limpiado por los mismos desde el año 2014, ni ha permitido que el demandante procediera a su limpieza. Que la finca del demandante ha visto mermada la producción por la falta de limpieza del rego desde el año 2014 hasta la actualidad en la cantidad estimada anual de 60,32 euros. CONDENO a los demandados a realizar las obras necesarias en el acueducto o cauce que discurre por su finca en dirección a la demandante de forma que permitan que el agua de su finca llegue a la del demandante, y en adelante se procedan a la limpieza al menos una vez al año en la estación de Otoño, o en el caso de que el acueducto o rego esté sucio u obstruido y no permita la cómoda circulación de las aguas desde la finca de los demandados hacia la finca del demandante, de forma que su ancho y profundidad se adapte a las prescripciones establecidas en el extremo Quinto (página 20) del informe de Carlos Jesús unido a la demanda (documento nº 2). Asimismo, CONDENO a los demandados a indemnizar al actor en la cantidad de 301,60 euros por pérdida de producción en su finca desde el año 2014 hasta el año 2018 ambos inclusive. Con imposición de costas de la demanda principal a la parte demandada. Se DESESTIMA la demanda reconvencional presentada por DON Urbano y su esposa, DOÑA Angelina, asistida del Procurador, Doña Begoña López Figueiras, frente al actor, DON Ricardo, representado por la procuradora Sra. Esperanza Rodríguez Brage; ABSOLVIENDO al demandante principal de los pedimentos contenidos en la misma. Con imposición de costas de la demanda reconvencional a los demandados reconvinientes ( Urbano y esposa, Angelina)'. Que ha sido recurrido por Angelina.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, quedando los autos conclusos para resolver el recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 7 de mayo de 2018, la representación procesal de D. Ricardo, interpuso acción declarativa de servidumbre de acueducto frente a D. Urbano y su esposa Dña. Angelina, solicitando que se declare que la finca denominada ' DIRECCION000', parcela catastral NUM000 del Polígono NUM001 de Taboada propiedad de los demandados, está gravada por servidumbre de acueducto a favor de la finca ' DIRECCION001', parcela NUM002 del mencionado Polígono, siendo dicha servidumbre instrumental al aprovechamiento de las aguas, incluso pluviales.

La parte demandada contesta oponiéndose a la demanda y formulando reconvención en la que solicita la extinción de la servidumbre de acueducto por haberse secado el manantial que se encontraba en la parcela NUM000, no produciéndose escorrentías o afloramientos, con la obligación de la parcela NUM002 de recibir las aguas.

La sentencia estima íntegramente la demanda y desestima la reconvención.

Contra dicha decisión judicial presenta recurso de apelación la parte demandada.

SEGUNDO.-Con carácter previo a la resolución del recurso conviene poner de manifiesto lo siguiente:

Por la finca NUM000 propiedad de los demandados discurre un acueducto o cauce o 'rego' que recoge desde tiempo inmemorial las aguas que brotan en una poza o 'fonte' y otros afloramientos o escorrentías pluviales de dicha finca y que se introduce en la finca NUM002 propiedad del actor (las aguas suelen brotar entre noviembre y mayo).

Con esas aguas se fertiliza la finca del demandante, que en caso de no llegar o llegar por donde no debe, puede producir falta de riego y menor producción, o inundación de parte de la finca haciéndola improductiva.

Con carácter previo a la adquisición de la finca ' DIRECCION000' por los demandados, el padre del hoy demandante únicamente tuvo un incidente puntual con su anterior propietario por la falta de limpieza del rego, que se resolvió mediante demanda de conciliación que finalizó con avenencia de la conciliada quien procedió a limpiar el cauce del rego que recoge las aguas (Acta de conciliación de 7 de abril de 1987).

Sin embargo tras la adquisición de la parcela por los demandados han surgido varios problemas derivados fundamentalmente por no limpiar el cauce una vez al año, como venía siendo habitual, normalmente en otoño, ni permitir su limpieza por el propietario de la finca ' DIRECCION001'.

En fecha 23 de septiembre de 2002 se presentó demanda de conciliación frente a los aquí demandados instándoles a limpiar el cauce del rego, celebrándose dicho acto sin avenencia el 7 de octubre de 2002.

El demandante solicitó la realización de un Acta de Presencia Notarial que fue llevada a cabo por el notario Sr. Nieto de Magriña en fecha 28 de noviembre de 2002, mediante la cual se pretendía dejar constancia de que por el cauce o rego discurría agua, así como la separación entre las parcelas NUM002 y la NUM000 mediante una estaca con cordón, sin existir otro elemento de cierre en la zona de entrada del rego desde la finca de los demandados a la del demandante.

Finalmente, D. Urbano, a pesar de no avenirse en la conciliación, limpia la presa de forma que cesaron los actos tendentes a obstaculizar el agua que circulaba por dicha presa hasta el predio del requirente.

A finales de 2003 el agua deja nuevamente de circular por la suciedad que presenta el rego, tras requerir a los demandados sin éxito, el demandante solicitó la realización de una nueva Acta de Presencia Notarial a cargo del Notario Mª José Bustillo Fernández, de fecha 3 de marzo de 2004, en cuyas fotografías puede apreciarse el cauce sin limpiar que no permitía discurrir el agua.

El actual demandante ya se vio obligado en el año 2007 a presentar demanda de tutela sumaria de la posesión de un canal de riego y de las aguas que por él discurren, frente a D. Urbano y a Dña. Angelina por no limpiar el cauce o rego, y por colocar unas piedras en el mismo con el fin de obstaculizar el paso de las aguas. El procedimiento finalizó con sentencia de 10 de diciembre de 2007 favorable a las pretensiones del demandante. Dicha sentencia fue confirmada por otra de esta Sala de 11 de junio de 2008, que hubo de ejecutarse judicialmente ante la negativa de los demandados a su cumplimiento voluntario.

Posteriormente, en el año 2010, D. Urbano y Dña. Angelina, presentaron demanda denegatoria de servidumbre de acueducto, frente al actual demandante, que fue desestimada por sentencia de 30 de julio de 2010, donde se concluye la existencia de acueducto (cauce o rego) que discurre por la finca del demandante y llega a la finca del demandado, que se alimenta de las aguas del manantial Fonte Da Poza, de sus sobrantes y de otros acuíferos y humedales existentes en la finca de los demandados, así como la existencia de una servidumbre de acueducto sobre el predio de los demandados que fue adquirida por prescripción. Dicha resolución fue confirmada por esta Sala mediante sentencia de 5 de julio de 2011.

En el año 2013 el hoy demandante presentó una nueva demanda de conciliación por cuanto los demandados volvieron a dejar de limpiar el rego o cauce. En el Acta de conciliación de 26 de abril de 2013, los conciliados se muestran conformes con limpiar el cauce en las épocas y de la forma en que se hizo siempre.

Se presentó por D. Ricardo nueva demanda de conciliación el 12 de febrero de 2014, por los mismos motivos que las anteriores, que finalizó sin avenencia.

Hubo una nueva demanda presentada por D. Ricardo en marzo de 2016 que finalizó por desestimiento.

TERCERO.-Se alega en primer lugar por la recurrente infracción del artículo 222 de la LEC por contravención del principio de cosa juzgada, cuestión de orden público apreciable de oficio.

Sostiene que en la demanda objeto de esta Litis se solicita la declaración de la existencia de servidumbre instrumental al aprovechamiento de las aguas, cuando anteriormente, entre las mismas partes y sobre las mismas fincas el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Chantada resolvió una acción negatoria de servidumbre a través de sentencia de fecha 30 de julio de 2010 (Juicio Verbal nº 42/2010), reconociendo la existencia de la misma por prescripción adquisitiva.

Procede pues analizar la virtualidad de la sentencia recaída en autos de Juicio Verbal nº 42/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Chantada.

Señala la mejor doctrina y la jurisprudencia cómo la cosa juzgada es una consecuencia lógica de la sentencia o resolución definitiva de un proceso, y además una exigencia de los principios constitucionales de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva que consagran los artículos 9.3 y 24.1 CE, que vedan a jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto por reputarlo contrario a Derecho o a la realidad de los hechos enjuiciados pues, como advierte la STC de 20 de junio de 1984, entre otras, 'la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia', efecto que -sigue diciendo la citada sentencia- se produce no sólo con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro órgano en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada, con cita del entonces vigente artículo 1252 del Código Civil, sino también cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido precepto. Supone, en definitiva, la vinculación de cualquier tribunal y de las propias partes, al contenido de la resolución judicial por virtud de la autoridad de cosa juzgada, tanto en el sentido de constituir el punto de partida de lo que debe resolverse en el ulterior proceso, como por impedir volver a pronunciarse sobre lo ya resuelto, efectos contemplados en el actual art. 222 LEC.

La cosa juzgada se proyecta sobre la cuestión sustantiva sometida a litigio y decidida definitivamente, esto es, lo que efectivamente ha decidido el órgano jurisdiccional y plasmado en la sentencia de acuerdo con las pretensiones formuladas por las partes, sin que el efecto de cosa juzgada alcance a simples razonamientos de la sentencia cuando no integran la 'ratio decidendi' ni tienen reflejo en el fallo de la sentencia ( Sentencias 23/2012, de 26 enero, y 777/2012, de 17 de diciembre).

Y es que, por encima de la independencia y libertad interpretativa y valorativa de los órganos jurisdiccionales, se halla la salvaguarda de la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla.

Son dos los efectos derivados de una sentencia firme: el efecto negativo y el efecto positivo.

El efecto negativo, preclusivo y excluyente, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 77/1983, impide que la misma cuestión debatida en el curso de un proceso requiera un nuevo pronunciamiento en otro posterior, y aun se replantee o reproduzca ( SSTS de 16 de marzo de 1984 o STS 5 de julio de 1994).

El art. 222.1 LEC dispone que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

Como indica la STS 650/14 de 27 de noviembre, la cosa juzgada significó antiguamente una presunción de que lo juzgado es cierto -'quia res iudicata pro veritate accipitur ' (porque la cosa juzgada se tiene por verdad) -, y se ha reconducido modernamente - como resulta de la exposición de motivos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil - a la condición de instituto, de naturaleza procesal, dirigido a evitar la repetición indebida de litigios, mediante el llamado efecto negativo o excluyente, para impedir que una contienda judicial, ya dilucidada por sentencia firme sobre el fondo de la cuestión, pueda volver a plantearse (En igual sentido, 123/13 de 11 de marzo, STS 360/2012 de 13 de junio, STS 826/2011 de 23 de noviembre y 155/2014 de 19 de marzo).

La finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente y que sobre una misma cuestión que afecta a unas mismas partes recaigan sentencias contradictorias o bien se reiteren sin razón sentencias en el mismo sentido ( STS 164/11 de 21 de marzo).

Son requisitos para apreciar el efecto de cosa juzgada material en su sentido negativo o excluyente la identidad de sujetos, objeto y causa de pedir. Esta triple identidad supone:

a) que entre el proceso ya resuelto y el nuevo en el que se opone la autoridad de cosa juzgada de la resolución dictada en el primero exista identidad de sujetos, de litigantes, identidad subjetiva contemplada en el art. 222.3 LEC cuando dice que la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley. Lo determinante sería, pues, la titularidad de la relación jurídica, es decir, la identidad jurídica, salvo en los casos exceptuados por la ley.

En el presente caso concurre dicha identidad subjetiva, siendo las partes litigiosas las mismas que en el Juicio Verbal nº 42/2010, aunque se haya alterado su posición procesal, pasando la parte demandante en dicho juicio a adquirir la condición de demandado en éste, y quien en el anterior juicio era parte demandada, pasa a tener la condición de actor en el de autos.

b) que entre el litigio ya resuelto y el nuevo, exista identidad de objeto litigioso. Así, el art. 222.1 LEC hace referencia a la identidad de objeto del proceso en que aquélla se produjo, lo cual ha debido quedar claramente determinado en la demanda o reconvención.

Por objeto del proceso no hay que entender únicamente lo que ha sido objeto del debate jurídico, sino también forman parte del contenido de la cosa juzgada material en su sentido negativo o excluyente, las excepciones materiales y los hechos extintivos, impeditivos o excluyentes de la relación jurídica debatida en del proceso no alegados por el demandado que pudieron ser alegados.

c) Entre los requisitos para que tenga lugar ese efecto negativo de la cosa juzgada, se encuentra el referido a la identidad de la causa de pedir, esto es, del conjunto de hechos jurídicamente relevantes a los que la norma aplicable vincula el efecto jurídico que se pretende, hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, es decir, que entre el litigio ya resuelto y el nuevo exista identidad de la causa de pedir en el sentido del art. 222.2 LEC según el cual la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 LEC, considerando hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora.

La STS nº 539/14 de 14 de enero de 2015, se refiere a la causa de pedir como hechos constitutivos con relevancia jurídica que sirvan de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal.

En el presente caso, no concurre identidad objetiva ni de la causa de pedir, pues en el anterior procedimiento se ejercitó por la parte actora acción negatoria de servidumbre de acueducto, solicitando se dicte sentencia por la que se declare que la finca de D. Urbano y Dña. Angelina no está gravada con servidumbre de acueducto a favor de la finca del demandado (Parcela NUM002, del Polígono NUM001 del Catastro de Rústica de Taboada); que el demandado no tiene derecho a la utilización de las aguas que brotan en la finca de los actores, sin que éstos estén obligados a realizar ningún tipo de obra que permita al predio interior su recepción, y que sobre la finca de los actores no pesa ninguna carga a favor de la finca del demandado.

La sentencia dictada en la instancia en fecha 30 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Chantada, desestimó íntegramente la demanda. Resolución que esta Sala confirmó en sentencia de 5 de julio de 2011.

En el presente procedimiento lo que ejercita el actor es una acción declarativa de servidumbre de acueducto, solicitando se declare que la finca ' DIRECCION000', parcela catastral NUM000 del Polígono NUM001 del Concello de Taboada, está gravada por servidumbre de acueducto cuya trayectoria se refleja en el informe del perito Sr. Carlos Jesús, a favor de la finca ' DIRECCION001' del demandante, que es la parcela NUM002 del Polígono NUM001 del Concello de Taboada, siendo dicha servidumbre instrumental al aprovechamiento de las aguas, incluso pluviales que afloran en la finca propiedad de los demandados; que dicho cauce o acueducto venía siendo limpiado de forma manual por los propietarios de la finca del demandado en la estación anual de Otoño, y sin embargo no ha sido limpiado desde el 2014; que la finca del demandante ha visto mermada la producción por la falta de limpieza del rego desde el 2014 hasta la actualidad en la cantidad estimada anual de 60,32 euros, por lo que se pide se condene a los demandados a realizar las obras necesarias en el acueducto o cauce para permitir que el agua de su finca llegue a la del demandante, y proceda a su limpieza al menos una vez al año, en otoño, y se les condene a indemnizar en la cantidad de 301,60 euros por pérdida de producción en su finca desde el año 2014 hasta el 2018 ambos inclusive.

Mientras que en el juicio verbal del año 2010 se pretendía el reconocimiento de un hecho negativo, lo que ahora se solicita es la declaración de que la servidumbre existe, de cuál es su recorrido, de las obligaciones que incumben a los demandados en cuanto a la limpieza del surco y la condena a indemnizarles por los perjuicios que se han causado al actor por la dejadez en la limpieza del surco que transcurre por su parcela (nº NUM000). Se evidencia pues falta de identidad objetiva y de causa de pedir entre ambos procedimientos, faltando en la sentencia de 30 de julio de 2010 pronunciamiento que declare la existencia de servidumbre de acueducto, por lo que no puede excluirse el ejercicio de una acción declarativa en el presente procedimiento.

Ahora bien, la cosa juzgada, produce un segundo efecto, que es el efecto positivo o prejudicial, que obliga al Juez del proceso ulterior a aceptar la decisión del anterior en cuanto sea conexa con la pretensión ante él ejecutada, resolviendo las cuestiones suscitadas en el mismo sentido con lo que fueron en el precedente, respetando sus declaraciones ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1988) y ,si bien es cierto que la cosa juzgada material radica en las conclusiones decisorias y no en los razonamientos, siendo por ello mismo en principio las declaraciones contenidas en su parte dispositiva y no las consideraciones o argumentaciones insertas en su fundamentación jurídica las que producen, configuran y estructuran este efecto, no es menos cierto que la conclusión decisoria queda integrada no sólo por los explícitos pronunciamientos del fallo, sino también por las decisiones que, aún incardinadas en aquélla parte de la resolución, constituyen presupuesto determinante o necesario complemento suyo, al punto de definir con la parte dispositiva la cuestión efectivamente resuelta o, lo que es igual, la cosa realmente juzgada, no otra razón explica y justifica que, en cuanto predeterminantes del fallo y pese a no formar parte del mismo, sean tales declaraciones susceptibles de recurso.

La cosa juzgada material, en su vertiente positiva, supone la necesidad de partir de lo ya juzgado en el anterior proceso, como punto de partida del proceso ulterior, siempre que aquel pronunciamiento sea el presupuesto lógico jurídico de éste. El art. 222.4 LEC se refiere a este efecto diciendo que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. En la STS 789/13 de 30 de diciembre, se reitera la doctrina jurisprudencial, diciendo que el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria, desde el momento en que se admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo.

El efecto positivo o prejudicial de la sentencia firme anterior condiciona la resolución de las posteriores, tratando de evitar que dos relaciones jurídicas se resuelvan de forma contradictoria ya que para el derecho no es posible que una determinada cuestión sea y no sea al tiempo.

La apreciación de la cosa juzgada material en sentido positivo no exige identidades objetivas, sino que el objeto del ulterior recurso sea parcialmente idéntico ya que si se produjese la identidad de objeto plena estaríamos ante el efecto excluyente, y por otra parte, la causa de pedir no puede exigirse desde el momento que ésta es presupuesto del objeto del proceso. Sin embargo, es exigible identidad subjetiva.

En este sentido se pronuncia La STS 117/15 de 5 de marzo, con cita de la STS 383/2014, de 7 julio, cuando declara que la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. 'Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC para el que no se exige que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualesquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007). La finalidad perseguida es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva, cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior'.

Lo que puede trascender como hechos probados al presente procedimiento es la adquisición de la servidumbre litigiosa por prescripción, tal y como se razona en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de 30 de julio de 2010, en cuanto presupuesto determinante del fallo desestimatorio contenido en la misma.

Por lo tanto, existe cosa juzgada positiva, por lo que la Juzgadora de instancia ha de partir de lo juzgado en el anterior proceso, porque los razonamientos realizados sobre la adquisición por prescripción de 20 años ( artículo 537 del Código Civil) de la servidumbre de acueducto, son presupuesto lógico jurídico de este procedimiento, en cuanto determinantes del fallo de la mencionada sentencia, que desestimó la acción negatoria de servidumbre de acueducto interpuesta por los hoy demandados/recurrentes. Pero ello no obsta para que sea objeto de debate el recorrido de la servidumbre, las obligaciones que incumben a los propietarios del predio sirviente, y si la falta de limpieza del rego ha ocasionado daños al actor, así como para que en el fallo de la sentencia se declare la existencia de la misma.

CUARTO.-En segundo lugar, alega la parte apelante infracción del artículo 218 de la LEC y del artículo 24.1 CE, por incorrecta determinación de los fundamentos y pretensiones mantenidos por la demandada/reconviniente, y por incongruencia omisiva.

Afirma que en ningún momento se ha negado la existencia de la servidumbre de acueducto adquirida por prescripción adquisitiva, lo que se solicitaba era su extinción conforme al apartado 3 del artículo 546 del Código Civil, por venir a tal estado que no puede usarse de ella, habida cuenta de la actual carencia de agua que posibilite el aprovechamiento, cuestión que es obviada por la Juzgadora 'a quo', limitándose a considerarla no extinguida por no constar acreditado el no uso durante veinte años ( artículo 546.2 del Código Civil).

En la Audiencia Previa, la Juzgadora de instancia establece como hechos controvertidos con la anuencia de ambas partes: si existe o no servidumbre de acueducto sobre la finca de los demandados, y si la hubiese, si procede o no su extinción en los términos en que se plantea la reconvención.

No puede decir ahora el recurrente que en ningún momento ha negado la existencia de esta servidumbre cuando la misma era un hecho con el que mostraba disconformidad. Así, en la demanda, en su Hecho Primero, alega la inexistencia del rego, fundando dicha afirmación en el informe del perito judicial D. Sebastián. Continúa relatando que dado que el manantial está seco en la actualidad, ha desaparecido el sustrato físico para el aprovechamiento de agua y el fundamento para un posible reconocimiento de la servidumbre de acueducto. Más adelante, diferencia dos situaciones objeto de reclamación por parte del actor, de un lado la servidumbre de acueducto, cuya existencia se niega por falta de aprovechamiento del agua que diera utilidad a dicha limitación del dominio, y de otro la servidumbre natural de aguas, en la que el demandante, propietario de la parcela NUM002 tiene la obligación de tolerar la escorrentía de aguas pluviales sobre su terreno sin derecho a indemnización alguna.

Por lo tanto, no existe infracción del artículo 218 de la LEC, ni del artículo 24.1 CE. La Juez 'a quo' partiendo de los razonamientos contenidos en la sentencia de 30 de julio de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Chantada, junto con la documentación aportada y declaraciones de testigos y peritos, confirma la existencia y adquisición de la servidumbre por prescripción.

Luego, razona porqué considera que la misma no se ha extinguido, dado que a tenor de lo dispuesto en el artículo 546.2 del Código Civil, las servidumbres se extinguen por el no uso durante veinte años, término que comenzará a contarse desde el día en que hubiera dejado de usarse la servidumbre respecto a las discontinuas; y desde el día en que haya tenido lugar un acto prohibitivo o de impedimento a la servidumbre, siendo que los demandados no han fijado el 'dies a quo', limitándose a decir que el cauce está seco, al igual que el manantial o 'fonte da Poza'. Pero lo cierto es que el informe pericial de la parte demandante, elaborado por el perito D. Carlos Jesús, acredita, que al menos en el año 2018, año en el que realizó la última de varias visitas al lugar, el manantial disponía de agua, y si el cauce estaba seco, se debía a la falta de limpieza del surco en su recorrido por la finca NUM000, propiedad de los demandados, lo que impedía el paso del agua y que esta llegase a la finca NUM002, propiedad del actor, todo lo cual puede comprobarse con las fotografías incluidas en el informe y reveladoras de tales hechos. Que en el momento de la visita del perito judicial, que tuvo lugar en julio de 2019, no existiese agua en el manantial, puede explicarse por la estación del año, y la disminución de la pluviosidad.

Por otro lado, sin perjuicio de que la Juzgadora 'a quo' no haya entrado a conocer expresamente de la causa de extinción alegada por la parte demandada, que los predios han llegado a tal estado que no puede usarse la servidumbre ( artículo 546.3 del Código Civil), lo cierto es la analizó tácitamente, porque viene a sostener el uso de dicha servidumbre hasta que la falta de limpieza del cauce o rego dificultó y finalmente impidió la circulación del agua. Por lo demás, la afirmación realizada por el recurrente no puede sostenerse, dado que el estado de los predios es el mismo desde que la servidumbre se constituyó, con independencia de que el caudal del manantial Fonte da Poza haya disminuido o llegue a secarse en determinadas épocas del año, consecuencia de los cambios estacionales, así como del cambio climático que venimos experimentando desde hace algún tiempo.

QUINTO.-Respecto de la supuesta infracción de las normas de valoración de la prueba pericial, concretamente los artículos 335 y 348 de la LEC, dándole más valor al informe pericial aportado por la parte actora que al emitido por el perito judicial el Sr. Sebastián, previa solicitud de su designación por esta parte; destacando a continuación la mayor imparcialidad de los peritos judiciales frente a los designados de parte.

Cabe traer a colación la STS nº 514/2016 de 21 de julio, respecto a la valoración de los informes periciales:

'3.- En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado'.

Por lo tanto, si el juez tiene que valorar dos informes contradictorios, deberá hacerlo conforme a las reglas de la sana crítica, estableciendo cuál de ellos, según su criterio, ostenta mayor credibilidad; y si el juez opta por uno, motivando correctamente su decisión, no hay norma alguna donde se establezca la obligación del juez de justificar por qué no ha tenido en cuenta el otro dictamen pericial.

El deber de motivar su decisión es especialmente importante, teniendo en cuenta no sólo la imparcialidad del perito, que se presume en caso de perito judicial, sino también la lógica, el razonamiento y la claridad de la exposición. Por ello, los tribunales de instancia no están obligados a sujetarse a un dictamen pericial, aceptando cualquiera de ellos, o aceptando parcialmente uno u otro, todo ello, siempre que no se aparten de las reglas de la sana crítica y establezcan conclusiones lógicas. Reglas de la sana crítica que no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

Por tanto, el juez no podrá ser arbitrario, y deberá motivar su decisión cuando ésta sea contraria a uno de los dictámenes y favorable al otro, optando por aquel que le resulte más conveniente y objetivo, y razonando su decisión.

La LEC permite la posibilidad de que los dictámenes periciales puedan ser aportados al proceso por perito de parte, o por perito designado judicialmente. En este sentido, cobra especial relevancia el hecho de que el juez tenga que decidir entre dos dictámenes contradictorios cuando uno de ellos se ha elaborado por un perito de parte y otro por un perito designado judicialmente y ello por la posible pérdida de objetividad de los peritos de parte o, dicho en otros términos, la concerniente a la sospecha de la parcialidad de los mismos. Sin embargo, no encontramos norma alguna en la LEC ni en ninguna otra ley que recoja la afirmación de que se concede prevalencia al criterio del perito designado judicialmente.

Si bien es cierto, que existen determinadas sentencias que conceden un mayor valor a los informes elaborados por peritos designados judicialmente, estableciendo que éste cuenta con mayor imparcialidad, tal argumento puede ser objeto de impugnación, puesto que, como ya señalamos, no existe ningún precepto legal que contenga tal afirmación. De modo que si se considera que el dictamen elaborado por un perito de parte no es imparcial, debe ser objeto de tacha por la otra parte, debiendo probar tal hecho. Así, la LEC ha recogido mecanismos que pretenden garantizar la imparcialidad de los peritos: por un lado, la exigencia de que el perito jure o prometa que en su dictamen va a decir la verdad y de que va a actuar con la mayor objetividad posible ( artículo 335.2 LEC) y, por otro lado, mediante las tachas.

El juez puede tener en cuenta a la hora de valorar el dictamen pericial quién lo ha elaborado, pero ello no se puede convertir en el único factor a tener en cuenta por el mismo, puesto que deberá valorar el contenido de cada uno de ellos, porque como recoge el artículo 348 LEC, los informes periciales se deben valorar conforme a las reglas de la sana crítica, de modo que los jueces no deben dejarse influir por tal hecho, debiendo partir, además, de la parcialidad y objetividad de los peritos conforme a lo establecido en el artículo 335.2 de la LEC.

Por lo tanto, aunque el dictamen del perito judicial pueda estar dotado de mayor objetividad que el aportado por la parte, lo fundamental en la valoración es el detalle, la exactitud, razonabilidad y claridad de los argumentos expuestos y la solidez de las deducciones, situándose, desde esta perspectiva, ambos informes en un plano de igualdad en cuanto a su virtualidad probatoria, sin que quepa impugnar su eficacia con el argumento de que el dictamen pericial ha sido confeccionado a instancia de parte, sin perjuicio de su posterior valoración. La mayor objetividad e imparcialidad del perito judicial, no puede ser la única circunstancia a tener en cuenta para que su informe tenga prevalencia respecto al informe del perito de parte.

Por lo tanto, el juez puede fundar su decisión final en un dictamen elaborado por un perito de parte, en vez de uno elaborado por un perito designado judicialmente, siempre y cuando considere que las conclusiones del dictamen son las correctas. Y ello, porque el propio legislador consideró que cada dictamen se debe acreditar o descalificar por sí mismo.

El razonamiento seguido por la Juzgadora de instancia para dar prevalencia al dictamen pericial de parte, es coherente y lógico, se basa no sólo en las afirmaciones del perito, sino también en las fotografías incorporadas, que muestran la presencia de agua en el manantial, y la presencia de agua en el rego litigioso cuando éste se encontraba limpio en su recorrido por la parcela NUM000 (propiedad de los demandados); igualmente, en ellas se ve como dicho rego no conduce agua, pese a la presencia de la misma en el manantial 'Ponte da Poza', lo que se explica precisamente por la acumulación de vegetación en el surco o rego que dificulta, y finalmente impide el discurrir del agua hasta la parcela NUM002 (propiedad del actor). Razón por la que no compartimos la existencia de infracción alguna de las normas de valoración de la prueba pericial.

SEXTO.-Sostiene igualmente la parte recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba por lo que se refiere a inexistencia de agua necesaria para que el aprovechamiento de la servidumbre pueda producirse, insistiendo en la extinción de la servidumbre ante la seca del manantial Ponte da Poza, la ausencia de afloramientos de ningún tipo y de aguas pluviales que circulen por el rego y permitan el riego. Continúa diciendo que se va constatando la presencia cada vez menor de agua en la zona en las diferentes visitas de los técnicos de la Confederación Hidrográfica del Miño Sil, así en la de fecha 22 de abril de 2019, se informa de que el canal o rego situado en la parcela NUM000, propiedad de Dña. Angelina y su finado esposo D. Urbano, presenta muy poco caudal, encontrándose el agua estancada; igualmente en el informe del perito judicial, Sr. Sebastián, quien acude al lugar el 2 de julio de 2019, comprueba que en la actualidad los surcos no cuentan con agua y únicamente sirven en previsión de excesos de pluviometría, que la zona está totalmente seca y dada la vegetación existente, parece que no existen manantiales o emanaciones activas (las fotos del informe del perito Dr. Carlos Jesús, en que se puede apreciar la existencia de agua en el canal o rego datan del año 2010). Sigue diciendo que puede obviarse que la época de riego es en la época seca o de verano (entre los meses de junio a septiembre), pues el resto del año es probable que la pluviometría cubra holgadamente las necesidades hídricas de las plantas, y en esos meses no hay agua en el cauce, y no puede perderse de vista que el objeto de la servidumbre de acueducto es el aprovechamiento del agua que naciera, manara o brotara en la parcela NUM000 para regar la parcela NUM002. Sin embargo ambos peritos señalaron que la función actual del rego es el drenaje, no el riego, por lo que no estamos ante una servidumbre de acueducto.

De la prueba practicada no puede afirmarse que el manantial Fonte da Poza se haya secado de manera definitiva, pues las dos referencias a este hecho, son las visitas al lugar por parte del técnico de la CHMS y por parte del perito judicial, ambas en el año 2019, la primera en el mes de abril (donde todavía se percibía agua en el manantial, aunque escasa) y la segunda en julio. Lo único que se acredita es la existencia de una sequía puntual, no una situación permanente.

Además, la existencia de agua se acredita por informes de la Guardería Fluvial de fechas 29 de enero y 6 de mayo de 2010 (datos extraídos de la resolución del recurso de reposición, de 2 de marzo de 2017, interpuesto por D. Ricardo contra la resolución de la CHMS de 2 de julio de 2012. Doc. nº 5 de los aportados con la demanda), y por el informe del perito Sr. Carlos Jesús, cuyas fotografías, no sólo del año 2010, sino también del año 2018 (página 9, foto 8 y página 10, foto 9) muestran la existencia de agua en el citado manantial, por lo tanto, tan sólo un año antes de las visitas mencionadas por la parte recurrente, el manantial disponía de agua, por lo que con posterioridad, en función de la pluviometría, dicho manantial puede volver a brotar con agua suficiente para alcanzar la finca del demandante. Por otro lado, como afirma el Sr. Carlos Jesús, aunque es cierto que el riego es más necesario en verano, eso no significa que durante el resto del año éste no pueda producirse, pues su finalidad es estimular el crecimiento vegetativo, incluso durante el invierno, evitando que se produzca una congelación, mejorando así la calidad y cantidad del pasto, por lo que la posible ausencia de agua en verano no frustra la finalidad de la servidumbre de acueducto.

No podemos olvidar que el rego o cauce litigioso, no sólo conduce el agua procedente del manantial, sino también de las escorrentías de lluvia procedentes de los predios situados en un plano superior a la parcela NUM002. De manera que dicho cauce o rego no se nutre únicamente de las aguas del manantial, sin que eso signifique que la función del mismo sea tan sólo de drenaje. Y aquí cabe hacer una matización. Si bien el perito judicial afirma en todo momento la finalidad del cauce como de drenaje, conclusión a la que probablemente llega por la ausencia de agua en el manantial Ponte da Poza y por la condición en la que se encontraba el rego a la fecha de elaboración de su informe, el perito del actor, dice que el cauce por el que circula el agua, además de servir para riego realiza una función de drenaje, evitando el encharcamiento de la finca NUM002, al encauzar las aguas de lluvia procedentes de los predios situados en un plano superior, aguas, que al incorporarse al cauce pueden utilizarse también para el riego.

Finalmente, las diversas visitas del Sr. Carlos Jesús, que realiza a lo largo de varios años, y que va reflejando en fotografías, son determinantes para comprobar como el agua discurría con normalidad por el cauce, con mayor o menor caudal, en función de la época de año, y como dejó de circular por el mismo, pese a que del manantial 'Ponte da Poza' brotaba agua. Por todo ello, existe una evidente conexión entre la falta de limpieza del cauce o rego por parte de los demandados y la falta de circulación del agua por el mismo.

SÉPTIMO.-Alega finalmente, el recurrente, error en la valoración de la prueba respecto a la ausencia de responsabilidad del predio NUM000 en el encharcamiento de la parcela NUM002.

Sostiene que no ha resultado acreditado que el encharcamiento de la parcela NUM002 se produzca por aguas que procedan de la parcela NUM000. De hecho, dada la particular orografía del terreno, con una pendiente muy pronunciada, como afirma el perito judicial, la parcela NUM002 se sitúa en un plano inferior a todas las parcelas colindantes por su viento Oeste, Norte y Este, por lo que necesariamente recibirá el agua de exceso de pluviales o escorrentías de todas estas. Depende de su propietario pues evitar el encharcamiento.

Nuevamente disentimos de lo alegado por la parte apelante.

Es evidente que la parcela NUM002 se sitúa en un plano inferior a todas las parcelas colindantes por su viento Oeste, Norte y Este, por lo que va a recibir el agua de exceso de pluviales o escorrentías de todas ellas, pero también lo es que el cauce o rego litigioso, además de recoger las aguas del manantial 'Fonte da Poza', también recogía las escorrentías de lluvia, aguas todas ellas utilizadas por el propietario de la finca NUM002 para el riego. La falta de limpieza del cauce, no sólo impide el discurrir del agua, sino también que la mencionada parcela se encharque en épocas de fuertes lluvias. Y prueba de ellos son, de nuevo, las fotografías aportadas con el informe pericial del Sr. Carlos Jesús (página 11, foto nº 10), donde se observa claramente dicho encharcamiento, que como dice el perito Sr. Carlos Jesús se produce en la época en que debe hacerse el abonado a finales del invierno y principios de la primavera, y en época en que debe hacerse el primer corte de forrajes, afectando el perjuicio a la producción total de la zona por falta de abonado y la pérdida de un primer corte para aprovechamiento en verde o mediante la técnica de ensilado (época en la que se produce en torno a un 33% del total de la pradera), procediendo a continuación a calcular el valor de las pérdidas ocasionadas.

Se desestima.

OCTAVO.-En virtud de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se le imponen las costas a la entidad apelante al desestimarse el presente recurso.

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Chantada, y se confirma la sentencia apelada.

Se imponen las costas de apelación a la parte recurrente.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta mi sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.