Sentencia Civil Nº 1040/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 233/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0035481

Recurso de Apelación 233/2015

Autos Nº: 113/14

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE LOS DE TORREJON DE ARDOZ

Apelante- demandado: DON Jose María

Procuradora: DOÑA MARIA TERESA MARCOS MORENO

Apelada-demandante: DOÑA Paulina

Procuradora: DOÑA CELIA DOMINGUEZ LEDO

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a nueve de diciembre de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda y custodia seguidos, bajo el nº 113/14 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Jose María , representado por la Procuradora Doña María Teresa Marcos Moreno.

De la otra, como apelada-demandante Doña Paulina , representada por la Procuradora Doña Celia Domínguez Ledo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Araceli Mate Albaladejo en nombre y representación de Dña. Paulina frente a D. Jose María debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en relación con la hija común, Cristina , nacida el NUM000 de 2.007:

1.- Se atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad de la menor a la madre, Dña. Paulina .

2.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija a la madre.

3.- Se establece a favor del padre, D. Jose María , un régimen de visitas según el cual disfrutará de la compañía de su hija el primer sábado de cada mes, desde las 10:00 hasta las 20:00 horas.

4.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento en cuanto al uso y disfrute del domicilio familiar.

5.- Se fija en 350 Euros mensuales la cantidad que en concepto de alimentos el padre, D. Jose María , ha de satisfacer a su hija. La referida cantidad deberá satisfacerse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto señale la madre y se actualizará anualmente según el IPC.

El padre deberá abonar, asimismo, previa presentación de factura, la mitad de los gastos extraordinarios generados por la menor.

No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Jose María , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Paulina escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de septiembre de los corrientes.

Se acordó como diligencia final la incorporación de información de la vida laboral del apelante a través de la Y

TGSS de lo que se dio traslado a las partes

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se fijen 200 euros al mes y que se fijen visitas para que puedan estar con su hija los sábados alternos desde las 10 a las 20 horas y que se deje sin efecto la atribución de la patria potestad a la madre pasando a ser conjunta y se alega entre otras razones que la menor tiene una ayuda de 600 euros y que la madre recibe 422 por la dependencia y que el padre está en el paro .

Por su parte Doña Paulina pide que se desestime el recurso y alega entre otras razones que la madre e hija no han podido ir de vacaciones y recuerda que la madre también está en desempleo y recuerda que la niña no conoce al padre .

SEGUNDO.- Se cuestiona la atribución de la patria potestad de la hija común - de 8 años - a la madre.

Tales disposiciones y medidas se adoptaron en aplicación de cuanto se establece en el artículo 156 del CC según el cual:

'La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.'

En el caso que nos ocupa hay que recordar que la menor presenta una minusvalía - grado de discapacidad del 66 % , con trastorno del desarrollo y crisis parcial de epilepsia - precisada de cuidados especiales y de tratamientos eventualmente dispensados en diversas instituciones- La CAM, Consejería de Asuntos Sociales , aprueba un programa Individual de atención de Cristina - lo que requiere autorizaciones diligentes para desplazamientos, traslados , trámites o gestiones diversas que necesite el seguimiento médico de Cristina .

Es lo cierto que quien ahora recurre no tiene contacto con la menor desde que se produce la quiebra de la convivencia familiar - exactamente el mismo apelante admite en el recurso de apelación ' el hecho que ...no haya visto a su hija ha resultado motivado por la negativa constante de la madre ya que mi representado inició otra relación ..... ' , consideraciones que no pueden ser admitidas habida cuenta que el interesado tenía a su disposición los mecanismos legales para accionar en pro de sus intereses, iniciándose sin embargo el presente procedimiento a instancia de la madre, y en la misma tesitura el demandado ni comparece en los autos al haber sido declarado en estado procesal de rebeldía ni asiste al acto de la vista oral a fin de manifestar cuanto tiene por conveniente de manera que su ausencia reiterada evidencia una vez más el desinterés e incumplimiento de cuanto concierne a la obligación de asistir y atender a la niña en el ejercicio de la patria potestad.

Y ante tales condicionantes la disposición de la sentencia - sin suspender la atribución de la patria potestad al progenitor apelante - asignando exclusivamente el ejercicio de dicha patria potestad a la progenitora custodia no hace sino acomodar en beneficio de la menor las disposiciones legales a la situación fáctica examinada lo que determina el rechazo de este motivo de apelación.

TERCERO.- Se cuestionan en esta alzada las visitas del padre con la hija.

1. Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161. En caso de privación de libertad de los progenitores, y siempre que el interés superior del menor recomiende visitas a aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado acompañado del menor al centro penitenciario, ya sea por un familiar designado por la administración competente o por un profesional que velarán por la preparación del menor a dicha visita. Asimismo la visita a un centro penitenciario se deberá realizar fuera de horario escolar y en un entorno adecuado para el menor.

Los menores adoptados por otra persona, solo podrán relacionarse con su familia de origen en los términos previstos en el artículo 178.4.

2. No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.

Tales disposiciones han de ser conjugadas con cuanto se regula en el artículo 94 del CC .., y a la vista de lo que se ha expuesto en relación a la atribución de la patria potestad es claro que lo establecido respecto de las visitas paterno filiales no puede ser modificado si pensamos en la falta de contactos del padre con la hija , ausencia que sin duda exige de medidas de cautela y adaptación a fin de facilitar la acomodación de la menor a la presencia paterna , cuya evolución en las comunicaciones , en el interés siempre prioritario de la niña, permitirá su ampliación en función del resultado de las visitas así acordadas lo que determina también en este punto el rechazo de este motivo de apelación.

CUARTO.- Se cuestiona la pensión de alimentos de los hijos comunes.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de 350 euros al mes si pensamos que no constan ingresos o recursos del obligado al pago y la diligencia final practicada evidencia que en el año 2010 el ahora recurrente trabajó 90 días , 10 en el año 2011, 33 en el 2012 , 1 en el 2013 y 21 días en 2015.

En esta circunstancia hay que recordar que el Tribunal Supremo ha llegado a fundamentar en sentencia de 22 de julio de 2015 que :

'En torno al mínimo vital esta Sala ha declarado recientemente en sentencia de 2 de marzo de 2015, rec 735/2014 : 'Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

De la referida doctrina se deduce que como marca el art. 93 del C. Civil se deberán determinar 'en todo caso' los alimentos que la menor ha de percibir de su progenitor, en base al principio de proporcionalidad.

Esta Sala debe declarar que junto con la necesaria protección de los intereses del rebelde procesal, está la necesidad de que los Tribunales tutelen los derechos del menor y como señala el Ministerio Fiscal, no podemos soslayar la obligación que el padre tiene, constitucionalmente establecida, de prestar asistencia a sus hijos ( art. 39 de la Constitución ).

El padre o madre deben afrontar la responsabilidad que les incumbe con respecto a sus hijos, no siendo de recibo que su mera ilocalización les exonere de la obligación de prestar alimentos ni que a los tribunales les esté proscrita la posibilidad de determinar un mínimo por el hecho de que el progenitor haya abandonado su lugar de residencia, todo ello sin perjuicio de las acciones que el rebelde pueda plantear una vez hallado, en orden a la modificación de las medidas, posibilidad que también podrá plantear el otro progenitor si han variado sustancialmente la circunstancias...........

........En base a ello, se fija una pensión de alimentos, abonable por el demandado del 10% de los ingresos que se acrediten como percibidos por el padre, dada la edad de la menor y que la madre trabaja como empleada de hogar y reside en régimen de alquiler compartido. Se desconoce el trabajo que el esposo pueda estar desarrollando en la actualidad.'

En vista de cuanto se ha acreditado , la situación de la menor , la madre con trabajos esporádicos alternados con situación de desempleo percibiendo una ayuda por Ley dada la situación de dependencia de Cristina y la ausencia de datos concretos de la capacidad económica del padre quien goza del derecho a la justicia gratuita y , en todo caso, a la vista del informe de su vida laboral en el que consta que carece de trabajo y actividad desde el año 2012 , salvo escasos días en el presente año , se está en el caso de atender la pretensión apelante y establecer una pensión de 200 euros al mes de alimentos que se abonarán y actualizarán , al alza, en la forma establecida en la sentencia apelada, cobrando vigencia esta medida desde la presente resolución y actualizándose al alza el 1 de enero de 2016.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Jose María contra la Sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Torrejón de Ardoz , en autos de guarda y custodia seguidos, bajo el nº 113/14, entre dicho litigante y Doña Paulina , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se fija una pensión de 200 euros al mes de alimentos que se abonarán y actualizarán , al alza, en la forma establecida en la sentencia apelada, cobrando vigencia esta medida desde la presente resolución y actualizándose al alza el 1 de enero de 2016.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0233- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe