Sentencia CIVIL Nº 1040/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 979/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 979/2019
Autos de: Procedimiento Ordinario 285/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº11 DE CÓRDOBA
SENTENCIA nº 1040/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Pedro Roque Villamor Montoro.
Magistrados:
D. Víctor Manuel Escudero Rubio.
D. Fernando Caballero García.
En Córdoba, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 9 de abril de 2019, dictada en autos de juicio ordinario nº 285/2018, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 11 de Córdoba, a instancia de D. Ezequiel Y Dª Lidia , representados por el Procurador
SRA. LEÓN CLAVERÍA y asistidos del Letrado SR. CARREÑO TORRES, contra BANCO DE SABADELL, S.A.,
representada por el Procurador SRA. GÁLVEZ CAÑETE y asistida del Letrado SR. ALBURQUERQUE BECERRA,
habiendo sido en esta alzada parte apelante BANCO DE SABADELL, S.A. y designado ponente D. Víctor Manuel
Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 9 de abril de 2019 se dictó sentencia en autos de juicio ordinario nº 285/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: 'estimando la demanda interpuesta por el Procuradora Sra. León Clavería, en nombre y representación de D, Ezequiel y Dña. Lidia contra BANCO SABADELL S.A., debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo de 09.08.2.007 condenándose a la demandada a su eliminación del contrato así como a devolver el exceso de intereses cobrado en aplicación de dicha cláusula desde el inicio del contrato y hasta el momento del cese en la efectiva aplicación, más los intereses legales de las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de cada cobro, y, todo ello, con imposición de costas a la entidad demandada'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO DE SABADELL, S.A. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 13 de diciembre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 9 de abril de 2019, dictada en autos de juicio ordinario nº 285/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba. Dicha resolución declara la nulidad de la cláusula suelo, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas.

BANCO DE SABADELL, S.A. la recurre, aduciendo la renuncia a la acción de los actores, en virtud de un acuerdo de las partes en tal sentido, y el cumplimiento de los requisitos de transparencia legalmente exigidos.



SEGUNDO: EFICACIA DE LA NOVACIÓN.

La recurrente invoca para fundamentar la falta de acción de los actores el acuerdo de 12 de agosto de 2013 (documento nº 4 de la demanda). Dicho acuerdo contiene, a los efectos que aquí interesan, las siguientes estipulaciones: - 'Las partes convienen expresamente que la cláusula de interés de la escritura de préstamo hipotecario permanecerá válida y subsistente en todos los términos. No obstante ello, las partes acuerdan modificar la limitación en la variación de los tipos de interés vigente hasta la fecha, exclusivamente en cuanto al tipo de interés mínimo aplicable. A tal fin las partes pactan expresamente que, con efectos a partir del 5 de julio de 2013, cualquiera que fuese lo que resultase de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable en ningún caso será superior al 15% e inferior al 1,75 % y todo ello hasta el vencimiento del préstamo.

- La aplicación del pacto primero implica el recalculo de las cuotas del préstamo correspondientes al periodo que va desde el 5 de julio de 2003, hasta la fecha de este acuerdo.

- El prestatario se compromete a desistir de cualquier reclamación (y, en caso de ser necesario, ratificar tal desistimiento) y a no reclamar contra el banco o cualquiera otra entidad del Grupo Banco de Sabadell por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del presente Acuerdo, relacionadas con la operación objeto del mismo.

- Con la firma del presente acuerdo las partes asumen el contenido y todos los efectos legales que puedan derivarse del mismo, dando su pena ratificación y conformidad con relación a todas las estipulaciones contractualmente establecidas en la escritura del préstamo y en el presente acuerdo, en especial, la relativa al límite de variación a la bajada del tipo de interés cuya aplicación anterior y modificación futura acepta expresa y satisfactoriamente la parte prestataria con total conocimiento información y tras una específica negociación, en los términos recogidos en el presente Acuerdo, renunciando desde este momento y para el futuro a nada más pedir ni reclamar por dichos conceptos'.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la eficacia de acuerdos similares.

Así, la sentencia de 11 de julio de 2018 (ROJ: SAP CO 888/2018) analiza pormenorizadamente la cuestión, señalando que ' ahora bien, en el sentido ya señalado en la sentencia núm.532/2017 de fecha 22.9.2017 (Rollo 416/2017 ), ha de tenerse en cuenta que la renuncia al ejercicio de la acción -conforme a reiterada Jurisprudencia- exige la prueba de un previo conocimiento pleno del posible ejercicio de un derecho que posibilita para reclamar alguna cosa o exigir una conducta, y además, con igual exigencia, se impone una manifestación clara, expresa, contundente, categórica, inequívoca e indudable, a su posterior ejercicio, sabiendo también los perjuicios de que tal renuncia puede conllevar. Es decir, ha de quedar acreditado el alcance del conocimiento que tenía el actor acerca de las consecuencias de la posible nulidad de la cláusula suelo, pues difícilmente puede admitirse la validez de la renuncia a los derechos cuando se desconoce al alcance de los derechos renunciados.

Como decíamos en Sentencia de 9.11.2017 (Rollo 537/2017 ) 'no acreditándose tampoco mayor información, que no constaba en el acuerdo, ni previamente al mismo, sobre el alcance de los derechos a renunciar con ocasión siquiera de la novación, no cabe admitir tampoco una renuncia, en realidad anticipada sobre los mismos, contradictoria por ello con los preceptos antes destacados ( arts 6.2 Cc y 86.7 LGCU)'.

No se desconoce que con posterioridad al dictado de las sentencias citadas, el Tribunal Supremo en Sentencia 205/2018, de 11 de abril , ha dado validez a la transacción posterior con el fin de evitar una controversia judicial.

En dicha sentencia, el Pleno de la sala 1ª del TS considera que en el caso que estudia hay una transacción, que no novación, en la medida en que se concierta en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los contratos originales (después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones), y en el acuerdo se advierte la causa propia de la transacción, cual es evitar una controversia judicial sobre la validez de estas concretas cláusulas y sus efectos. La Sala 1ª del TS distingue este supuesto del contemplado en su sentencia 558/17, de 16 de octubre , donde se trataba de una novación modificativa, y no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción. Ahora bien, tal como explica el Tribunal Supremo en la referida sentencia, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado el acuerdo, es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción.

Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación. De hecho, añadimos, la jurisprudencia comunitaria ha otorgado carta de admisibilidad a la voluntad del consumidor para que no se excluya la cláusula abusiva, pero sólo si se trata de un consentimiento libre e informado (STJUE 23.2.2013).

En el caso de autos, no sólo no existe ninguna transcripción manuscrita que, en palabras del Tribunal Supremo 'contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido', sino que el 'DOCUMENTO PRIVADO' (gráficamente denominado) 'NOVACIÓN MODIFICATIVA PRÉSTAMO HIPOTECARIO' no se trata de una transacción.

La transacción supone mutuas contraprestaciones ('Dando, prometiendo o reteniendo cada uno alguna cosa', dice el artículo 1809 del Código Civil ) para poner término a un pleito o poner fin a uno iniciado, y en el caso no consta que lo hubiera, ni siquiera se ha esgrimido que hubiera habido algún tipo de reclamación previa o contactos tendentes entre las partes con el fin de evitar una futura controversia. De hecho, lo único que se indica en la demanda es que 'Posteriormente, en fecha 17 de julio de 2015, tras ser llamados insistentemente por los empleados de CAJASUR , mi representado y su esposa y bajo el pretexto de 'premiarlos por ser unos buenos clientes', firmaron un contrato privado de novación de préstamo hipotecario, por el cual el 'interés ordinario' pasaría a ser del 2,59%'. Esta cita para comparecer a la firma del documento de novación (íntegramente pre- redactado) al hoy apelado, no ha sido negada expresamente en la contestación, por lo que de conformidad con el artículo 405.2 LEC nos permite considerar tal silencio como una admisión tácita de tal hecho.

Tampoco se comprueba la existencia de una 'mutuas' contraprestaciones, sino que la entidad bancaria de motu propio, teniendo ya plena conciencia que la cláusula suelo venía siendo declarada abusiva, se apresta a modificar el contrato para evitar mayores perjuicios.

A este respecto es muy ilustrativa la fecha del acuerdo, el 17.7.2015, y no sólo porque ya había recaído la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que ponía de relieve el carácter abusivo de las cláusulas de limitación de los tipos de interés remuneratorio si no se había cumplido el doble control de incorporación y transparencia, sino que es determinante -en el caso de autos- el hecho de quien ofrece al consumidor el documento prerredactado, es CAJASUR BANCO, S.A.U., siendo así que unas semanas antes (el 24.5.2015) el Tribunal Supremo había desestimado el recurso de casación interpuesto por esa entidad contra la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 21.5.2013, que confirmaba la dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Córdoba en sentencia de 16 de noviembre de 2012 y que estimaba una acción colectiva por la que declaraba la nulidad de la limitación de los tipos de interés en la cifra del 3 y 12 % y 4 y 12 % y se condenaba a BBK BANK CAJASUR S.A. (hoy CAJASUR BANCO S.A.U.) a eliminar tales condiciones generales y abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, por lo que en el momento de la celebración del acuerdo, CAJASUR BANCO, S.A.U., era conocedora de la dudosa validez de la estipulación en cuestión, que presentaba un cariz semejante al que había sido objeto de enjuiciamiento en los términos apuntados.

En conclusión, a diferencia del supuesto enjuiciado en Sentencia núm.205/2018 de 11.4.2018 (Casación e Infracción Procesal núm.751/2017 ), el documento novatorio (que no transacción, al no existir ninguna voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito) suscrito en este caso ni contiene una ratificación de la validez y vigor del préstamo, ni ninguna transcripción a mano por parte del prestatario de ningún texto semejante o parecido al allí contemplado. Es más, no existe la más mínima prueba que en dicha novación, y en la que se introduce una renuncia de derechos que corresponden al consumidor, se hayan cumplido las exigencias de transparencia en el sentido de estar en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de dicha renuncia. Ni siquiera se alega ni se acredita dicho conocimiento por la parte demandada, a quien le incumbía la prueba.

Por lo expuesto, ninguna virtualidad tiene para la cuestión debatida el documento de fecha 17.7.2015, por lo que procede confirmar la sentencia apelada'.

En el mismo sentido nos pronunciamos en la sentencia de 10 de julio de 2018 (ROJ: SAP CO 880/2018).

Específicamente a un acuerdo similar suscrito también por la entidad recurrente nos pronunciamos en la sentencia de 30 de octubre de 2018 (ROJ: SAP CO 1125/2018) donde indicamos: '

TERCERO.- TRANSACCION DE 5.1.2010 Y SU EFICACIA EN ESTE PROCEDIMIENTO.- Nuevamente no sorprende la parte recurrente con la modificación de los términos del debate, que no ha excluído que tache a la sentencia apelada de no tratar esta cuestión, obviando que se trata de cuestión que la parte pudo y debió de alegar en su demanda, aparte de aportar ese documento. Nada de esto ha hecho la parte y lo que pretende es pura y simplemente la introducción de una cuestión nueva que necesariamente ha de ser rechazada sin proceder a su análisis. Pero es que la parte pretende cobijarse en la sentencia del Tribunal Supremo 205/2018 , que efectivamente trata una caso de una transacción dando validez a la misma al objeto de privar de acción a los prestatarios consumidores para después plantear la nulidad de la cláusula suelo objeto de aquélla, pero ni se acredita ese documento, ni consta -aun por el particular que la parte se permite transcribir- que existiera controversia entre las partes sobre ese particular, y que los consumidores debidamente informados - recordemos que habla de transparencia de la transacción- conociera lo que significaba ese acuerdo transaccional. Por lo tanto, se ha de rechazar al objeto pretendido lo que la parte pretende con la alegación de la supuesta existencia de un acuerdo que rebajó el suelo'.

Las consideraciones que se hacen en dichas resoluciones son perfectamente aplicables al presente supuesto.

En primer lugar, no nos encontramos ante una transacción, sino ante una simple novación, por lo que no resulta de aplicación la doctrina contenida en la STS de 11 de abril de 2018. No existe la situación de incertidumbre propia de la transacción, pues BANCO DE SABADELL, S.A. era plenamente consciente de la nulidad de la cláusula suelo, conforme a la doctrina emanada del TS. Además, no existen concesiones recíprocas, puesto que BANCO DE SABADELL, S.A. se limita a reducir el tipo mínimo de una estipulaciones nula, nulidad que era conocida por aquélla. Por último, no existe ningún procedimiento judicial abierto, ni siquiera una reclamación extrajudicial del actor previa al acuerdo, por lo que no existe ningún litigio presente o inmediato al que hubiera que poner fin con la acuerdo en cuestión.

En segundo lugar, no queda acreditado que se le explicara al actor el contenido y alcance de renuncia, así como la situación judicial en la que se encontraba la cuestión relativa a los efectos de la declaración de nulidad. La mera lectura del documento no permite al consumidor hacerse una idea cabal de las consecuencias jurídicas y económicas de la renuncia, al no indicarse de forma precisa las consecuencias de éstas, sin que en el recurso se ponga de manifiesto que la información fue suministrada de otro modo. Además, es difícil asumir una explicación leal del contenido de un acuerdo en el que cliente renuncia a reclamar, manteniendo la eficacia de una cláusula cuya nulidad presenta pocas dudas a la vista de la doctrina del TS hasta entonces.

Por tanto, se desestima dicho motivo.



TERCERO: NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO.

Sostiene el recurrente que la cláusula en cuestión supera el control de transparencia conforme a la doctrina jurisprudencial existente. Ello no es así.

La denominada cláusula suelo es definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato: el tipo de intereses, que constituye la remuneración o precio que cobra la entidad bancaria por prestar el dinero al cliente.

Debe recordarse que el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Sobre este punto, y como tienen declarado las STS de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013 y 2 de diciembre de 2014, para realizar el control de abusividad se ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia, es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible.

Esta imposibilidad de control sobre el equilibrio de prestaciones sobre uno de los elementos principales del contrato (precio) se compensa con una especial exigencia del principio de transparencia respecto del mismo cuando se trata de contratos celebrados con consumidores. Así, la STS de 24 de marzo de 2015 (LA LEY 30005/2015) señala que 'este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, 'conforme a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato''.

Entrando en el caso concreto, de cuanto se acaba de señalar, debe llegarse a la conclusión de que la estipulación en la que se establece la denominada cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario, acompañada como documento nº 1 de la demanda, no supera el control de transparencia en los términos expuestos, al faltar una información suficientemente clara sobre uno de los elementos esenciales del contrato para el prestatario: el precio o interés al que debe de hacer frente, tal y como se razona en la sentencia apelada.

La cláusula suelo se contempla en la estipulación 3ª del contrato. Se ubica entre una abrumadora cantidad de datos (véase la extensión de la escritura, y en particular la cláusula 3ª, que tiene 8 páginas de extensión) entre la que queda enmascarada, diluyéndose la atención del prestatario. El hecho de que parcialmente esté resaltada en negrita no evita la anterior conclusión, pues también lo están otras muchas cláusulas que tienen un carácter menos esencial. Pero es que el banco, sobre el que recae la carga de la prueba, no ha acreditado mínimamente que: a) realizara al ejecutado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, pues nada consta en el contrato en tal sentido; y b) advirtiera de forma previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo en relación a otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o se le indicara al prestatario que a su concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

Es cierto que la STS de 9 de marzo 2017 sostiene que los parámetros de control fijados por la STS de 9 de mayo de 2013 no son los únicos para determinar el cumplimiento de los requisitos de transparencia de una determinada condición general, sino que tal transparencia puede conseguirse por otros medios. En efecto, la sentencia señala que 'en una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba'. Pero es que, en el caso que nos ocupa, el recurrente no ha acreditado de otro modo el cumplimiento de tales exigencias.

Es a la demandada a quien le corresponde probar que ha suministrado al cliente la información necesaria para que pueda formarse un conocimiento cabal de aquello que contrata, conforme a lo previsto en el art. 217.7 LEC, ya que sería una prueba diabólica exigir a la parte actora que lo probara ella, puesto que se trataría de la inacción, en este caso, de un tercero. Si BANCO DE SABADELL, S.A. es el que debe cumplir ciertos extremos relativos a la información contractual, es él quien debe de demostrar su cumplimiento.

La prueba practicada a tal fin por la recurrente resulta insuficiente. De hecho, en el recurso no se hace alegación alguna al respecto, limitándose a poner de manifiesto consideraciones generales que no guardan relación directa con el supuesto en cuestión.

Por tal motivo, el recurso se desestima.



CUARTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SABADELL, S.A. contra la sentencia de 9 de abril de 2019, dictada en autos de juicio ordinario nº 285/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.