Sentencia CIVIL Nº 1040/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 503/2018 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº1040

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias-Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. José Pablo Martínez Gámez

D. Luis Shaw Morcillo

En la ciudad de Jaén, a Treinta de Octubre de dos mil diecinueve

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Jaén, los autos de Juicio Ordinario seguidos con el nº 46/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Martos, Rollo de Apelación de esta Audiencia nº 503/2018, a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000, NUM001 Y NUM002 DE LA CALLE000 DE MARTOS, representada en esta instancia por la Procuradora doña Candelaria Salido Castañer y defendida por el Abogado don Antonio Martínez Aguilera, contra la entidad mercantil ACISER XXI, S.L., representada por el Procurador don Antonio Jesús Martos Saavedra y defendido por el Abogado don Jaime Felipe Hermoso Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado se dictó Sentencia en fecha 13 de diciembre de 2017 con el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora SRA OCAÑA TORIBIO en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NUM000- NUM001- NUM002, DE CALLE000 DE MARTOS, contra la entidad ACISER XXL S.L., debo declarar que dicho conjunto residencial presenta una serie de patologías que traen causa de vicios derivados del proceso de construcción, condenándose a la demandada a que realice a su costa las obras necesarias para subsanar las deficiencias que se han expuesto, a excepción de las identificadas con los números NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012 y NUM013, trabajos de reparación cuyo coste es de 109.682,64 euros (incluido gastos generales, beneficio industrial e IVA), y que deberán ser realizados conforme a lo establecido en el informe pericial del perito SR Pelayo tanto en los trabajos a realizar como materiales a emplear. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la demandada ACISER XXI, S.L. y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. José Pablo Martínez Gámez, que tras deliberación, votación y fallo expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad ACISER XXI, S.L. solicita en su recurso de apelación que se dicte nueva Sentencia que revoque la dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Martos el 13 de diciembre de 2017 y estime las excepciones planteadas sin entrar a conocer del fondo del asunto; y para el caso de que se desestimen las excepciones propuestas y hubiera que entrar en el fondo del asunto, desestime íntegramente la demanda presentada, absolviendo a la demandada/apelante de cuantos pedimentos e se ella se contienen, con expresa condena en costas a la parte actora. Alega la apelante los siguientes motivos que se transcriben de forma ordenada y sucinta:

1.- Incongruencia y errónea valoración de la prueba. Sostiene la apelante, en esencia, que la actora ejercita en la demanda la acción de artículo 1591 del Código Civil y del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la edificación, por vicios de construcción, mayoritariamente humedades, y no se acciona por incumplimiento de cláusula o condición contractual del contrato de compraventa.

2.- Error al considerar que el plazo de prescripción aplicable es el de 15 años del artículo 1964 del Código Civil, siendo aplicable el de 2 años del artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación.

3.- Incongruencia al no haberse dado respuesta en la sentencia a la excepción de defecto de la demanda por incorrecta determinación de la cuantía.

4.- No haberse dado respuesta en la sentencia a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

5.- En cuanto al fondo del asunto, y para el caso de que se desestimen las citadas excepciones, alega, en esencia, la apelante, que el jugadora quono ha valorado acertadamente y en su justa medida las pruebas contenidas en los autos.

La Comunidad de Propietarios Calle nº NUM000, NUM001 y NUM002 de Torredonjimeno se opone al recurso de apelación por los argumentos que expone en su rescrito y solicita su desestimación y la confirmación de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos en todas sus partes, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

SEGUNDO.-Siguiendo un orden lógico, las primeras cuestiones que se han de analizar son las relativas a cuales es la acción o acciones ejercitadas en la demanda y su posible prescripción.

Examinada la demanda, resulta fuera de toda duda, y en contra de lo que se dice en el recurso, que la comunidad de propietarios actora está ejercitando contra la entidad demandada, además de la acción de responsabilidad por ruina del artículo 1591 del Código Civil y que ha sido sustituido por lo previsto en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la edificación [ STS de 27 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 6669/2013)], dos clases de acciones, las basadas en el citado artículo 17 de la LOE Ley de Ordenación y las de naturaleza contractual del artículo 1101 del Código Civil, y cuya acumulación es admitida por la doctrina Jurisprudencial [ STS de 15 de junio de 2016 (ROJ: STS 2884/2016) y 18 de diciembre de 2018 (ROJ: STS 4248/2018)].

Así, en el apartado final del Hecho Cuarto de la demanda se dice: 'La misma se dirige, exclusivamente, contra la entidad promotora de la edificación, por ser esta la que, con la venta de los distintos pisos viviendas a los comuneros, ha contratado directamente con estos, alcanzándole la obligación de tener que responder de las deficiencias o vicios constructivos que tenga la edificación promovida ( artículo 1.591 del Código Civil ), y con independencia del derecho que le pueda asistir para repetir frente al resto de los intervinientes por la promotora contratados.'Y en el apartado IV de los Fundamentos de Derecho se dice: 'En lo que atañe al fondo del asunto, aclarando que la demanda se ejercita, no solo la acción de responsabilidad derivada del artículo 1.591 del Código Civil , sino también la acción de incumplimiento contractual, ya que estamos demandado a la entidad promotora de los inmuebles y vendedora a los comuneros de las distintas dependencias que componen el edificio, resulta de aplicación los preceptos siguientes: - Art, 1.091 C.c . (...) - Art. 1.101 C.c . (...) - Art. 1.258 C.c . (...) - Art. 17 de la Ley 38/1999 , (...)'.

Así las cosas, este Tribunal considera, al igual que el Juzgador de Primera Instancia, que no resultan de aplicación al caso de autos los plazos de garantía de la LOE, sino el plazo de quince años previsto en el artículo 1964.2 del Código Civil en su redacción anterior a la Ley 42/2015, de 5 de octubre, por lo que de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta de dicha Ley la acción no habría prescrito en la fecha de interposición de la demanda. En este sentido se pronuncia la STS de 18 de diciembre de 2018 (ROJ: STS 4248/2018) y la Sentencia de esta Sec. 1ª de la AP de Jaén de 14 de marzo de 2019 (ROJ: SAP J 386/2019).

Por todo lo expuesto, procede desestimar la excepción de prescripción de la acción alegada.

TERCERO.-Alega la apelante, como tercer motivo del recurso, incongruencia al no haberse dado respuesta en la sentencia a la excepción de defecto de la demanda por incorrecta determinación de la cuantía.

Reitera la demandada en el escrito de recurso los argumentos que expuso en el escrito de contestación a la demanda, pues considera que el IVA aplicable al importe de los defectos denunciados es del 10%, en lugar del 21 % aplicado en el informe aportado con la demanda, por lo que, según la demandada/apelante, la cuantía del procedimiento sería la de 111.288,65€, IVA incluido, en lugar de los 122.039,71€ en que se cuantifican los daños en el citado informe.

En el acto de la Audiencia Previa el Juzgador de Primera Instancia desestimó dicha excepción con el siguiente razonamiento: la excepción de defecto formal en el modo de proponer la demanda se ha utilizado de forma indebida, porque tal y como está prevista en la Ley, en ningún momento se refiere al concepto del IVA, y el Tribunal no tiene que determinar el IVA aplicable.

Habiéndose, pues, desestimado la excepción y aquietado la parte demandada con lo resuelto, cuando debió recurrir en reposición y denegado que fuere consignar su protesta a los efectos de la segunda instacka (artículos 210 y 451) no le es permitido reproducir dicha excepción en el recurso de apelación, por lo que procede desestimar el motivo de apelación que es objeto de examen. En este sentido se pronuncian, entre otras, las Sentencias de esta Sec. 1ª de la AP de Jaén de 14 de marzo de 2019 (ROJ: SAP J 386/2019), la de la Sec. de la AP de Málaga con sede en Ceuta de 10 de abril de 2017 ( ROJ: SAP CE 27/2017) y la de la Sec. 6ª de la AP de Alicante 2 de abril de 2012 ( ROJ: SAP A 1082/2012).

CUARTO.-También alega la apelante, como cuarto motivo del recurso, que la Sentencia no ha dado respuesta a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Habiéndose desestimado por el Juzgador a quoen el acto de la Audiencia Previa de forma oral la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, la entidad demandada, que hizo constar sus protesta, reproduce en el recurso de apelación dicha excepción por considerar que, para que quede perfectamente constituida la relación procesal, deben ser traídos a los autos la empresa constructora, el Arquitecto y el Aparejador, y ello con cita del artículo 1591 del CC y el artículo 17 de la LOE

La citada excepción no puede prosperar, pues, de una parte, cuando se ejercita una acción de responsabilidad contractual solo están y legitimados los sujetos intervinientes en dicho contrato y no terceras personas ajenas al mismo.; y de otra parte, de conformidad con el artículo 17.4 de la LOE, en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción, no siendo necesario en tales casos demandar a todos los intervinientes en el proceso constructivo pues conocido es que la solidaridad elimina el litisconsorcio.

En este sentido se pronuncian las STSS de 22 de julio de 2009 (ROJ: STS 4860/2009) y 28 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 5225/2016) y la Sentencia de esta Sec. 1ª de la AP de Jaén de 4 de marzo de 2019 (ROJ: SAP J 386/2019).

QUINTO.-En cuanto al fondo del asunto, y como último motivo del recurso, alega la apelante que el jugador a quono ha valorado acertadamente y en su justa medida las pruebas contenidas en los autos, pues, en esencia, sostiene que algunos de los defectos recogidos en el informe aportado por la parte actora no existen y la mayoría de los defectos de humedades han sido causados por una falta de adecuado mantenimiento por parte de la Comunidad, así como por la alteración de los elementos por los propios propietarios.

Examinados los documentos obrantes en autos y valorando conforme a las reglas de la sana crítica los informes periciales emitidos a instancia de la actora por el Arquitecto don Pelayo y a instancias de la demandada por el Arquitecto Técnico don Rafael y las aclaraciones dadas por ellos en el acto de la vista, así como la declaraciones prestada por Remigio, quien años atrás desempeño el cargo de Gestor y Secretario de la Comunidad actora ( artículos 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), este Tribunal considera correcta la valoración de las pruebas que hace el Juzgador de Primera Instancia en los amplios y detallados Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero, que en aras de la brevedad se dan por reproducidos, y ajustada a derecho al estimación parcial de la demanda. Y tan solo se considera conveniente añadir, a la vista de las manifestaciones que se hacen en el escrito del recurso, que de los informes periciales y fotografías aportadas, en especial el emitido por el Arquitecto Sr. Pelayo, al que este Tribunal, al igual que el Juzgador a quo le da mayor credibilidad que al emitido por el Arquitecto Técnico en Ingeniero de la Edificación Sr. Rafael, pues además de su mayor titulación, es mas completo y objetivo, resultan acreditado que los defectos que la Sentencia del Juzgado considera probados tiene su causa en defectos constructivos, y no en la falta de mantenimiento o alteración de los elementos comunes llevados a cabo por los propietarios, pues no es suficiente al efecto con la declaración del Sr. Remigio y el contenido de las Actas obrantes en autos, siendo significativo y contrario a esa alegada falta de mantenimiento como causante de los daños, que las primeros deficiencias se manifestaran apenas transcurrido un año desde la terminación de la obra.

Por todo lo expuesto, procede desestimar también este motivo de oposición y confirmar en su integridad la sentencia recurrida.

SEXTO.-Desestimado íntegramente el recurso de apelación, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta Segunda Instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y procede acordar la perdida del depósito constituido para recurrir ( apartado 9 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por entidad ACISER XXI, S.L. contra la sentencia dictada el día 13 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Martos, que se confirma.

2.- Se condena a la entidad ACISER XXI, S.L. al pago de las costas de esta Segunda Instancia.

3.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.