Sentencia CIVIL Nº 1040/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1455/2018 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.047.00.2-2017/0003434

Recurso de Apelación 1455/2018 SECCIÓN REFUERZO

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 382/2017

APELANTE:D. Severino

PROCURADORA: Dña. PAULA MARÍA REDONDO ORTIZ

APELADA:Dña. Serafina

PROCURADOR: D. LEONARDO MARÍA REDONDO ORTIZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García

Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso

_________________________________________________

En Madrid, a 2 de diciembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas, bajo el nº 382/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, don Severino, representado por la Procuradora doña Paula María Redondo Ortiz.

De otra, como apelada, doña Serafina, representada por el Procurador don Leonardo Ruiz Benito.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 11 de mayo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta a instancias de Don Serafina, representada por el Procurador de los Tribunales Don Leonardo Ruiz Benito, contra Don Severino, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Paula Mª Redondo Ortiz, desestimando las pretensiones formuladas por la parte demandada, y ratificando la modificación de medidas acordada en el Auto de fecha 27 de julio de 2017, con las aclaraciones y complementos recogidos en los Autos de fecha 23 de octubre de 2017, 9 y 16 de marzo de 2018 dictados en la pieza de medidas provisionales nº 382/2017 en lo que modifican la Sentencia de 3 de febrero de 2015 dictada en los autos de divorcio contencioso nº 637/2014 de este Juzgado, que se mantiene en lo no afectado por las anteriores resoluciones, sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas con advertencia de que contra la misma, conforme previene el artículo 455 y 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación. Así mismo para la interposición del citado recurso deberá constituirse depósito en cuantía de 50 euros, sin que proceda la admisión a trámite de recurso cuyo depósito no conste constituido ( L.O. 1/09 Disposición Adicional 15).

Así lo acuerda, manda y firma Doña Camino Serrano Fernández.- Doy fé.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 0397-0000-35-0382-17 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de DIRECCION000, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 0397-0000-35-0382-17

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Severino, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Serafina, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Doña Serafina interpuso demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en la sentencia de divorcio dictada el 3 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de DIRECCION000 contra Don Severino. En esa resolución se fijaron medidas respecto del hijo común nacido del matrimonio el NUM000 de 2013, Salvador. La sentencia en su día estableció un régimen de guarda y custodia materna, fijando el correspondiente régimen de visitas y una pensión alimenticia a cargo del progenitor paterno de 400 € mensuales. La demanda de modificación de medidas señalaba que por motivos laborales había tenido que desplazar su lugar de residencia a DIRECCION001- DIRECCION002 (Francia), por lo que interesaba la modificación de las medidas en su día fijadas para establecer una pensión alimenticia de 800 €, dado el incremento de gastos que se había producido, así como establecer un nuevo régimen de visitas que tuviera en cuenta la nueva situación.

Don Severino contestó a la demanda interpuesta considerando improcedente la petición formulada, por lo que solicitó que se modificasen las medidas para atribuirle la guarda y custodia del menor, fijando un régimen de visitas para la madre en función de las necesidades e intereses del menor y una pensión alimenticia a su cargo de 406 € mensuales.

Seguidos los pertinentes trámites, el 11 de mayo de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de DIRECCION000 estimando parcialmente la demanda, acordando ratificar las medidas adoptados con carácter provisional en el auto de 27 de julio de 2017, con las modificaciones introducidas en las resoluciones posteriores.

SEGUNDO.- Recurso de apelación. D. Severino interpuso recurso de apelación contra esa sentencia alegando, en primer lugar, la infracción del principio de interés del menor al no haberse practicado un informe pericial psicosocial que determinase qué era lo más procedente para proteger debidamente los intereses del menor. En segundo lugar, se impugnaba la sentencia en relación a las medidas a adoptar, por considerar que lo más conveniente era otorgar la custodia al padre con todos los efectos inherentes a ese pronunciamiento. En virtud de todo ello, se interesó la revocación de la resolución dictada y que se estableciese como medida definitiva un régimen de guarda y custodia paterna, fijando el correspondiente régimen de visitas en función de lo que se determinase por el equipo psicosocial, así como establecer una pensión alimenticia de 406 € a cargo de la progenitora materna.

Doña Serafina presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto en el que entendió que la sentencia se ajustaba a las necesidades del menor, por lo que interesaba la íntegra confirmación de la resolución apelada.

TERCERO.- Infracción del principio del interés del menor. Bajo la denominación anteriormente reseñada se impugna el pronunciamiento adoptado en la sentencia apelada sobre la custodia del menor. Se basaba dicho motivo, en primer lugar, en la necesidad del informe pericial. Este Tribunal ya se ha pronunciado en la resolución pertinente en relación a la admisión de prueba, sin que resulte procedente su práctica y sin que en ningún caso ello pueda ser objeto de revisión a través de la sentencia que se pronuncie sobre la cuestión de fondo. La admisión o denegación de pruebas debe producirse a través de los mecanismos procesales idóneos, sin que en ningún caso pueda suscitarse un recurso por infracción procesal sobre esa base, sino, en su caso, plantear la práctica de la prueba indebidamente denegada en primera instancia. En consecuencia, no puede estimarse infracción alguna por el solo hecho de que no se haya practicado una prueba solicitada por esa parte y mucho menos concluir que se ha producido una vulneración del principio del interés del menor por el hecho de que haya sido denegada.

Se centra seguidamente el recurso en que esa infracción ha quedado en evidencia al haberse establecido un régimen de custodia materna. No se identifica con claridad si estamos en un motivo de recurso por infracción procesal o no, pero de lo expuesto en el apartado segundo de ese motivo de recurso parece desprenderse que se impugna la cuestión de fondo en torno al pronunciamiento sobre el régimen de custodia. Seguidamente se enumeran una serie de argumentos recogidos en la sentencia, que se entremezclan con los recogidos dentro del motivo segundo, todos ellos centrados en el pronunciamiento adoptado en relación al régimen de guarda y custodia, por lo que deben ser abordados en un fundamento jurídico independiente.

CUARTO.-Régimen de custodia. La sentencia dictada en primera instancia mantiene para la madre, tal y como había solicitado, la custodia del menor, pese a que trasladaba su residencia a Francia, por considerar que es lo más conveniente para él, solución de la que discrepa el apelante por entender que el entorno familiar más cercano para el menor debe ser el que primase en la decisión a adoptar, de forma que debía ser él el progenitor custodio, pasando a un régimen de guarda y custodia paterna.

Lo primero que debe destacarse es que la parte apelada introduce como cuestión previa en sus alegaciones la imposibilidad de que se atribuyese al padre la guarda y custodia sin haber éste interpuesto demanda reconvencional. Al margen de la capacidad de oficio para actuar por el propio Tribunal, en aras a proteger los intereses del menor, debe destacarse que en este caso no se ha interpuesto recurso de apelación invocando la infracción procesal cometida por el Juzgado, de forma que no puede en ningún caso ser obstáculo para que al respecto se hiciera por este Tribunal el procedimiento correspondiente, dado que ese planteamiento fue ya rechazado en primera instancia, sin que se haya reproducido a través de los mecanismos procesales habilitados a tal efecto en esta alzada, de forma que ese pronunciamiento devino firme.

Pasando al análisis de la cuestión de fondo planteada, centrada en el régimen de custodia más beneficioso para el menor, debe adelantarse que se comparten los argumentos recogidos en la sentencia de primera instancia. En efecto, la situación que se ha planteado debe valorarse desde el origen, cuando tras el divorcio se estableció un régimen de custodia materna con el acuerdo de ambos progenitores. Desde ese punto de vista, el nuevo escenario que se ha producido tras el cambio de destino laboral de la demandante provoca necesariamente una ruptura en la normalidad del régimen de vida seguido por el menor desde el momento en que se dictó la sentencia de divorcio, cuando apenas tenía catorce meses de edad. Lo cierto es que, al haberse producido la ruptura familiar a una edad tan temprana, solo ha conocido un régimen de vida familiar en el que su madre ha intervenido siempre como progenitora custodia, de modo que la situación planteada ofrecía dos posibles soluciones, ambas con ruptura del régimen de vida del menor en relación a lo que hasta ese momento había conocido. La primera, mantener el régimen de custodia materna, desplazándose a un país extranjero del que desconocía la lengua en ese momento; la segunda, cambiar el régimen de custodia para atribuirla al progenitor paterno y con un régimen de visitas necesariamente obstaculizado por la distancia geográfica existente, situación esta que también necesariamente se producirá en el supuesto de mantener la custodia materna.

Ambas situaciones implicaban un escenario de cierta incertidumbre para el menor, sin que de ello se derive reproche alguno en la actuación de su padre, pues no existe causa alguna para ello, ni para la madre, pues se ha visto obligada a salir de su país y su entorno por motivos laborales. El hecho de que se constate que el sistema de vida conocido por el menor hasta donde su memoria alcanza es el de convivir con su madre, con las correspondientes visitas con el progenitor paterno, situación por este consentida cuando se produjo el divorcio, implica inevitablemente que un cambio en el régimen de custodia ha de afectar al menor en su vida cotidiana. Por otro lado, admitir el traslado del menor a otro país también introducía ciertas incertidumbres sobre su adaptación al entorno, añoranza de sus familiares más cercanos, y de su núcleo familiar, alejarse de su padre, sin olvidar las dudas que podrían surgir en torno a su integración en un nuevo centro escolar desconociendo el idioma.

Lo cierto es que en los dos años y medio transcurridos desde que se dictó el auto de medidas provisionales se acredita que la integración del menor en ese nuevo entorno ha sido correcta. Los informes del centro escolar acreditaban ya en el momento de interponerse la demanda que en un corto espacio de tiempo se había adaptado e integrado en el centro de manera incluso sorprendente por las habilidades sociales que el propio niño tiene. Es evidente que dos años después el problema del idioma ya no existe para un menor de tan corta edad, como también lo es que se trata de un país vecino, a escasa distancia geográfica, residiendo en la actualidad, según las propias manifestaciones de la parte apelada, en la localidad de Toulouse, es decir, mucho más cercana a nuestro país y a una distancia desde Madrid análoga a muchas ciudades de nuestro territorio nacional.

En definitiva, el prioritario interés del menor debe protegerse en este caso intentando dar la mayor estabilidad posible al niño ante los sucesivos episodios acaecidos desde la ruptura familiar, por lo que, una vez consolidada la situación familiar residiendo en Francia junto con su madre, debe considerarse que es esta la solución más idónea cuando se está buscando evitar nuevas rupturas en su régimen de vida cotidiana. Separar al menor del progenitor custodio abocaría a una situación desconocida para él desde que tiene uso de razón, y trasladarle nuevamente a nuestro país en un régimen de custodia con el progenitor paterno introduciría nuevas incertidumbres sobre su adaptación e integración, por lo que ha de concluirse que la mayor estabilidad que debe siempre buscarse para lograr el mayor beneficio y protección del interés del menor aconseja en este caso que se mantenga el régimen de custodia materna, como se acordó en la sentencia de primera instancia, por lo que no puede prosperar el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Costas. No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace declaración sobre las costas del mismo.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto D. Severino, representado por la Procuradora Dª Paula María Redondo Ortiz, contra la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000, en autos nº 382/2017, seguidos entre dicho litigante y Dª Serafina, bajo la representación procesal del Procurador D. Leonardo Ruiz Benito, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1455 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe