Sentencia CIVIL Nº 1040/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1364/2018 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000

PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Nº 299/2016

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1364/2018

SENTENCIA Nº 1040/19

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En Málaga, a veinticinco de noviembre de 2019.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio Nº 299/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, seguidos a instancia de DÑA. Mariola, representada en el recurso por la Procuradora Dª Rosa María Ropero Rojas y defendida por el Letrado D. Antonio Sergio Espinosa Perujo, contra D. Ruperto, representado en el recurso por la Procuradora Dª María Isabel Martín Aranda y defendido por la Letrada Dña . Yolanda Montosa Leiva, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 dictó sentencia el 13 de diciembre de 2017 en el Juicio de Divorcio nº 299/2016 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: SE ESTIMAN PARCIALMENTE las pretensiones de DÑA. Mariola, contra D. Ruperto, por lo que acuerdo el divorcio de los cónyugesy la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales.

Quedan revocados los poderesque se hayan otorgado recíprocamente demandante y demandado.

Las medidas definitivasde los progenitores en relación a los hijos menores comunes Penélope y Torcuato serán las siguientes:

1ª. La patria potestad será compartida por ambos progenitores.Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

- Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

- Elección inicial o cambio de centro escolar.

- Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

- Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

- Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

Para todo ello los progenitores deberán arbitrar el cauce de comunicación entre sí que mejor se adapte a sus circunstancias y que, a su vez, permita dejar constancia, En su defecto, los cónyuges se comunicarán por correo o por burofax o a través de mensajes de móvil. Y así intentada la consulta, la no contestación se entenderá como conformidad.

Quedan excluidas de este pacto aquellas determinaciones cuya urgencia no permita la consulta al otro progenitor, que serán adoptadas por aquél con quien se encuentre la menor en ese momento, y que deberán ponerse en conocimiento del otro progenitor a la mayor brevedad posible.

También quedan excluidas las decisiones referentes a los actos cotidianos, respecto de las cuales el progenitor custodio no necesitará consultar con el otro.

2ª. La guarda y custodiade los menores se atribuye a la madre.

3ª. Respecto al régimen de visitas, se suspende dicho régimen de visitas al padre.

4ª. No existe domicilio familiar. Se atribuye el uso del ajuar familiara la madre y a los menores.

5ª. En relación a la pensión de alimentosde los menores, el padre abonará una pensión de alimentos de 75 euros al mes por hijo (en total 150 euros), siempre que sus ingresos sean de hasta 426 euros, y de 150 euros al mes por hijo (en total 300 euros), si sus ingresos fueran superiores a 426 euros. Esta pensión será pagadera por el padre en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe a tal efecto por la madre, y cantidad actualizable anualmente según el IPC. La pensión de alimentos debe abonarse durante los doce meses del año.

6º.Los gastos extraordinariosse abonarán por mitad por cada uno de los progenitores, previa acreditación de la realidad y necesidad de los mismos. Los progenitores elegirán el medio de comunicación, en su defecto, será correo electrónico o por burofax o mensajes de móvil, el progenitor deberá contestar porque si no se entenderá que está conforme.

Son gastos extraordinarios los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, las actividades extraescolares, campamentos de verano, libros de texto de la Universidad el pago de las matrículas universitarias o análogas, en general las que superen o sean posteriores al bachillerato y gastos de residencia fuera del domicilio familiar, y todos aquellos que no resulten previsibles y sean necesarios o convenientes en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, de los menores (salud, formación y ocio).

No tienen carácter de gasto extraordinario, por estar ya asumidos en la pensión alimenticia los gastos de comida, ropa, transporte, libros o material didáctico (material escolar).

SIN imposición de COSTAS.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandado, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentando ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 17 de octubre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de divorcio dictada en la anterior instancia suspende el régimen de visitas del padre con los hijos menores del matrimonio (de cuatro y dos años de edad respectivamente en el momento del dictado de la sentencia) al considerar que, aunque al inicio del juicio se fijó como hecho controvertido dicho régimen, en las conclusiones todas las partes piden que se suspenda el régimen; y en atención a la prueba práctica y a las circunstancias concurrentes, y el informe médico aportado a los autos por el centro penitenciario psiquiátrico se suspende el régimen de visitas, ya que se observa que el padre no es apto en este momento para cuidar a los menores, manteniéndose esta suspensión incluso aunque el padre sea puesto en libertad, sin perjuicio de que posteriormente se solicite y se valore una modificación de medidas en este aspecto.

Este pronunciamiento es objeto de apelación por el demandado a fin de que se fije un régimen de visitas del padre con sus hijos para cuando el primero salga de prisión, ya sea mediante el sistema de permisos o de forma definitiva, de fines de semana alternos y mitad de periodos vacacionales.

Entrando a resolver esta primera cuestión, el artículo 94 del Código Civil atribuye el llamado derecho de visitas al progenitor que no tenga consigo a los hijos menores habidos en el matrimonio, teniendo esta Sala reiterado que el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídicoprivadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución) se desarrolla 'ex officio' a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, y como en esta materia rige el principio favor filii, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de los menores por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que el derecho de visitas sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, el recurso procede ser desestimado en su pretensión de que se fije a priori un régimen de visitas para cuando el padre no custodio salga de prisión ya que actualmente se ignoran cuales puedan ser las circunstancias existentes cuando tenga lugar ese hecho, al que no se le ha fijado fecha ni tan siquiera aproximada, y así, en principio, no sería viable establecer un régimen de visitas normalizado de fines de semanas alternos y mitad de vacaciones, cuando para los hijos de tan corta edad el padre es un desconocido, ignorándose también las habilidades que pueda tener el padre para cuidar de los hijos porque dejó de convivir con ellos cuando tenían tres y un año aproximadamente.

SEGUNDO.-Como medida inherente al divorcio, la sentencia establece, tal como interesó el Ministerio Fiscal, que el padre abonará una pensión de alimentos de 75 euros al mes por hijo (en total 150 euros), siempre que sus ingresos sean de hasta 426 euros, y de 150 euros al mes por hijo (en total 300 euros), si sus ingresos fueran superiores a 426 euros.

Considerando la sentencia de aplicación de aplicación la STS nº 564/2014, de 14/10/2014, declara acreditado que en el momento actual ninguno de los progenitores tiene ingresos, por lo que no puede recaer sobre la madre toda la carga de mantener a dichos menores, de modo que ambos tendrán que hacer un esfuerzo para sostener a sus hijos comunes, incluso el Sr. Ruperto, a pesar de estar en prisión. Eso sí, en atención a la mayor dificultad del Sr. Ruperto para obtener ingresos, por estar en prisión, se fijan las cantidades señaladas.

Este pronunciamiento es objeto de recurso por el demandado a fin de que se acuerde la suspensión de la obligación de abonar pensión alimenticia pues la propia sentencia declara acreditado que el demandado carece de ingresos y la STS nº 564/2014, de 14/10/2014 en que se basa la misma establece como doctrina jurisprudencial que '(l)a obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos', y en este caso está acreditada esa falta de ingresos.

Constituye Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015) la que indica que, de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014), siendo lo normal fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, el recurso procede ser desestimado por las mismas razones contenidas en la sentencia de instancia que no quedan desvirtuadas por las alegaciones recurrentes ya que, por una parte, si bien es cierto que no consta que el demandado obtenga ingresos en prisión no queda acreditado que no tenga recursos para obtenerlos (tal como también exige la STS nº 564/2014, de 14/10/2014 en que se basa el recurso) pues se trata de un derecho reconocido en la Constitución (artículo 25.2) al condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma el derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, en consecuencia, hubiera correspondido al demandado acreditar, no solo que carece de ingresos, sino también la circunstancia que impide que ejerza un trabajo mientras está en prisión, situación que se mantiene ya un tiempo considerable para que hubiera podido estabilizar su situación mientras esté privado de libertad. Si hay alguna razón ajena al demandado que le impida trabajar así debía haberlo acreditado, aportando como prueba, por ejemplo, certificado del centro penitenciario que así lo hiciera constar. En el informe emitido por el médico psiquiatra del HOSPITAL000 no se alude en ningún momento a la posibilidad de que el demandado no esté capacitado física o psiquicamente para ejercer cualquier actividad, sino que por el contrario, se afirma que mantiene un aceptable grado de adaptación al Centro.

TERCERO. -De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Carlos Fernández Martínez en nombre y representación de D. Ruperto contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2017 en el Juicio de Divorcio nº 299/2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia que es pública; doy fe.