Sentencia CIVIL Nº 1041/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 172/2017 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 001041/2019
Ilmos. Sres.
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE (Ponente)
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a 13 de diciembre del 2019.
La SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000172/2017, derivado del
Procedimiento Ordinario nº 0001078/2015 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE ZARAGOZA;
siendo parte apelante, D. Artemio , representado por la Procuradora Dª NATALIA CUCHI ALFARO y asistida
por el Letrado D. MARIANO TAFALLA RADIGALES; parte apelada, Dª Estela , representada por la Procuradora
Dª MARINA SABADELL ARA y asistida por el Letrado D. LUIS ÁNGEL MEDIAVILLA ESTELCHE.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 18-11-2017, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Que, estimando la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO 1078/15 instado por la Procuradora Sra. Sabadell y Ara, en nombre y representación de Dña. Estela , contra Dn. Artemio , representado por la Procuradora Sra. Cuchí Alfaro, DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicho demandado a que pague a la actora 45.182, 5 euros, en concepto de principal, más el interés legal de dicha suma, desde la fecha de la interposición judicial de la demanda, condenándole asimismo al pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal D. Artemio se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se señaló vista para el día 28 de noviembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Antecedentes.

La parte actora, Dª. Estela , ejercitó una acción de reclamación de cantidad. Dicho crédito traía causa de un pago forzoso realizado en autos de ejecución hipotecaria 97/2013 seguidos ante el JPI 7 donde el banco ejecutante se adjudicó por 90.365 euros una vivienda propiedad de la actora, hipotecada en escritura de ampliación de hipoteca de fecha 15 de marzo de 2007. La referida ampliación de hipoteca lo era respecto de una subrogación y novación de préstamo hipotecario de fecha 27 de diciembre de 2006, que gravaba otra vivienda de titularidad conjunta de los litigantes, adquirida en la misma fecha. Dicha finca fue igualmente objeto de ejecución en el referido procedimiento, adjudicándosela el banco por 387.583,70 euros.

El demandado, D. Artemio , se opuso aduciendo en primer término en lo que aquí interesa, las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda y litispendencia, y en segundo término, formulando compensación de créditos.

Por auto de 4 de octubre de 2016, confirmado por uno posterior de fecha 4 de noviembre, se desestimó la excepción de litispendencia y se dejó sin efecto la admisión de la prueba pericial contable solicitada por la parte demandada. En los fundamentos jurídicos se dice que la compensación no debió ser admitida a trámite aunque en la parte dispositiva se omite tal pronunciamiento.

La sentencia de instancia de fecha 18 de noviembre de 2016 estimó la demanda, con imposición de costas, en los términos que constan en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

La parte demandada formuló recurso de apelación contra la referida sentencia alegando: 1) Infracción del art.

416.1.2ª LEC relativo a la listispendencia y falta de motivación. 2) Infracción del art. 408 LEC por indebida denegación de la compensación de créditos sin reconvención. 3) Infracción del art. 429 LEC por denegación de una prueba admitida en la audiencia previa. 4) Nulidad de actuaciones por prescindir de normas esenciales del procedimiento por denegación de la referida prueba. 5) Nulidad de actuaciones por falta de pronunciamiento respecto de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda.

La parte demandada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. Litispendencia.

Esta excepción fue resuelta por auto de 4 de octubre de 2016, confirmado por uno posterior de fecha 4 de noviembre.

En dicha resolución se explica la razón por la que se desestima la excepción. Ciertamente que lo hace con un argumento escueto, pero como dice la sentencia del TS de 22 de noviembre de 2018 (ROJ: STS 3967/2018), 'la motivación no requiere una mención expresa a todos los argumentos que han sido invocados por las partes y que la supuesta falta de congruencia, que debería referirse a las pretensiones formuladas en su recurso, en todo caso debió ser objeto de petición de complemento o subsanación, tal y como exige la jurisprudencia interpretativa del art. 469.2 LEC ( sentencias 634/2010, de 14 de octubre , 241/2015, de 6 de mayo ).' Otra cosa es que el recurrente no esté de acuerdo con tales argumentos y conclusiones. En palabras de la sentencia del TS de 19 de diciembre de 2018, 'En el caso, con independencia de la corrección del fallo, la sentencia recurrida señala las razones que lo justifican, lo que excluye el vicio de falta de motivación ( sentencia 225/2016, de 8 de abril ), sin que sea lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte.' Sabido es que la excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida a un órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con el que guarde una identidad sustancial suficiente que permita que lo posteriormente resuelto en uno de lugar a que prospere la excepción de cosa juzgada en el otro. Así pues, la litispendencia actúa como institución preventiva y de tutela de la cosa juzgada.

Por eso el artículo 421.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a las dos: 'Cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución ?rme sobre objeto idéntico conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, dará por ?nalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento.' Tradicionalmente, para su estimación la jurisprudencia exige que entre el pleito pendiente y el promovido después concurra la más perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal.

Junto a la litispendencia propiamente dicha, se admite la llamada litispendencia impropia o por conexión, que como dice la sentencia de 25 de febrero de 2011, en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil, y tiene lugar cuando 'un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios'.

La litispendencia impropia o prejudicial aparece reconocida en artículo 421.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil: ' Sin embargo, no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado 4 del artículo 222, el efecto de una sentencia ?rme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior.' La jurisprudencia más reciente ha destacado que los requisitos de la litispendencia no son totalmente coincidentes con los de la cosa juzgada. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2015 señala que 'lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al del primero'.

Por consiguiente, deben concurrir los siguientes requisitos: 1º) Que exista una identidad de partes o identidad subjetiva al menos parcial en ambos procesos. 2º) Que las decisiones a adoptar en el proceso previo vinculen y determinen las que a su vez hayan de tomarse en el segundo de modo que el primer proceso se encuentre en relación de medio a fin respecto del segundo. 3º) Que exista una identidad o coincidencia sustancial entre los objetos procesales respectivos de modo que el proceso anterior interfiera o prejuzgue al segundo, con riesgo de dividir la continencia de la causa y de pronunciarse sentencias contradictorias. ( Sentencias 4 de marzo de 2002 y 22 de mayo de 2003).

En el caso que nos ocupa se alega la existencia de litispendencia impropia.

Sin embargo, no existe identidad subjetiva, pues en el presente pleito no es parte el banco, que si lo fue en autos de ejecución hipotecaria 97/2013 seguidos ante el JPI 7. Con todo, no es este el inconveniente más grave, pues conforme se ha dicho, no es exigible una plena identidad de sujetos. Más grave es que el proceso anterior no es antecedente lógico de la decisión del presente pleito. Se trata de procesos distintos, por un lado un procedimiento de ejecución hipotecaria, y por otro un juicio declarativo, que persiguen finalidades distintas: en aquel el banco ejecutó los inmuebles hipotecados para, con su producto, cobrar el banco su crédito y en este, la actora pretende cobrar un crédito personal frente al demandado. Y lo mismo el demandado si se admite la compensación. Obviamente, por su propia naturaleza, no pueden darse fallos contradictorios, pues allí se subastan fincas y aquí se reclaman créditos. El hecho de que en el procedimiento de ejecución hipotecaria el banco se haya adjudicado la finca de la actora que justifica su reclamación, ni interfiere ni prejuzga nada en el presente pleito, pues tal cosa sólo actúa como prueba del crédito que dice ostentar. Es irrelevante que en aquel proceso falten de pagar los intereses y las costas pues, en su caso, los mismos se habrán de pagar allí, con independencia de los créditos que puedan derivarse del pago.

En definitiva, se trata de dos procedimientos de diferente naturaleza y el procedimiento de ejecución hipotecaria no tiene efectos prejudiciales en el que nos ocupa.



TERCERO. Compensación de créditos. Incongruencia omisiva.

El artículo 218.1 LEC, después de señalar que 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.' añade en el párrafo 2º que 'Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.' La finalidad de tal precepto no es otra que evitar que puedan quedar cuestiones imprejuzgadas con pérdida de una instancia.

Del escrito de contestación resulta con absoluta nitidez que el demandado alegó la existencia de crédito compensable. Tal alegato fue obviado en la sentencia impugnada con el argumento de que no fue admitida. Sin embargo, del examen de las actuaciones resulta que sí fue admita a trámite y contestada por la actora, sin que dichos trámites hayan sido objeto de nulidad de actuaciones, motivo por el cual, quizás, el auto de 4 de octubre de 2016 no se pronuncia sobre la misma de forma expresa. Cabría cuestionarse si tal admisión fue correcta o no dados los términos en que se planteó, pero lo que no nos ofrece duda alguna es que fue admitida a trámite.

El artículo 465.3 LEC marca cuáles son las consecuencias que derivan de la apreciación de esta infracción procesal: la compensación debe ser examinada en esta instancia.

El artículo 408 de la LEC se ocupa del tratamiento procesal de la alegación de compensación de crédito en los siguientes términos: 'Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar.' La excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su denominación de excepción tiene naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de una reconvención se tratase. Por eso se ha dado en llamarlas por la doctrina excepciones reconvencionales, en cuanto tienen un tratamiento procesal diferenciado del de la pura excepción y también del previsto para la reconvención cuando el demando alegue en su contestación la compensación o la nulidad. Mediante las excepciones ordinarias el demando se limita exclusivamente a defenderse frente a las pretensiones del actor. Con las excepciones reconvencionales el demandado también se defiende, pero mediante la alegación de un derecho propio de éste, ampliando con ello los límites de la demanda inicial.

La sentencia del TS 13 de Junio de 2013 se refiere a estas excepciones en los siguientes términos: 'El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo'. Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-' y 'trata diferencialmente la alegación de compensación ' (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril, 31 demayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( artículo 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ).' Ahora bien; como con meridiana claridad resulta del artículo 408.1 in fine, la excepción de compensación tiene el límite de la cantidad reclamada por la parte actora, de tal manera que por esta vía la parte demandada puede solicitar la reducción de dicha cantidad compensando la que le es debida, o incluso la desestimación de la demanda si no solicita la condena al pago del saldo que pudiera resultar a su favor si la compensación superara lo reclamado por la parte demandante. Por el contrario, si el demandado pretende, además, la condena al pago de la diferencia entre el crédito objeto de compensación si éste fuere mayor que la cantidad que le es reclamada en la demanda, no cabe duda alguna que el cauce procesal adecuado habrá de ser necesariamente la vía reconvencional preceptuada en el artículo 406 de la LEC.

Así lo mantuvo esta Sección en su sentencia 430 de 13 de julio de 2012: 'El artículo 408 LEC permite alegar en la contestación un crédito compensable como el esgrimido en la demanda. Siempre que el crédito opuesto, si supera el del actor, no sea objeto de reclamación en dicho proceso.' En el caso que nos ocupa, el demandado no cuantificó la cantidad a compensar, que quedó a expensas del resultado de la prueba pericial. Como hemos dicho, la cantidad que se pretende compensar ha de ser inferior a la reclamada en la demanda, salvo renuncia expresa al exceso, a no ser que ese límite se salve mediante la reconvención, cosa que aquí no ha sucedido. Por tanto, por mucho que en el recurso, de manera extemporánea, el recurrente haya fijado su pretensión 'prudencialmente' en 120.000 euros, debe entenderse que no puede ser superior a la reclamada de contrario.



CUARTO. Infracción del artículo 429 LEC por denegación de una prueba admitida en la audiencia previa.

Nulidad de actuaciones por prescindir de normas esenciales del procedimiento por denegación de la referida prueba.

En primer término, debe recordarse que la prueba pericial contable se admitió condicionada a la estimación de la litispendencia, por lo que desestimada la misma no resultaba pertinente, bien que en realidad parece que se quería supeditar a la admisión de la compensación, pues con dicha prueba se pretendía cuantificar el importe que el demandado quería compensar.

Ciertamente que resulta cuando menos extraño admitir una prueba sujeta a una especie de condición resolutoria, pero requisito necesario para que haya lugar a admitir la nulidad de actuaciones es que el vicio que se denuncia, supuesto que exista, haya causado indefensión ( artículo 225.3º LEC), entendiéndose que no existe indefensión en aquellos casos en que el perjudicado dispone de mecanismos que permiten remediar el pretendido defecto.

En el presente caso, el recurrente ha solicitado la práctica de la prueba en esta segunda instancia, y le ha sido admitida, por lo que no se advierte indefensión de ninguna clase.



QUINTO. Nulidad de actuaciones por falta de pronunciamiento respecto de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda. Incongruencia omisiva.

Es cierto que la sentencia guarda silencio sobre tal cuestión, que tampoco fue resuelta en la audiencia previa.

Pero tal cosa no equivale más que a una desestimación tácita de la excepción que, como mucho, puede suponer una incongruencia omisiva que no puede dar lugar a la nulidad de actuaciones solicitada en cuanto no existe indefensión de ningún tipo.

En efecto, como hemos dicho, no cabe hablar de indefensión cuando el recurrente pudo solicitar las aclaraciones o precisiones oportunas en la audiencia previa ( artículo 424 LEC) y, en su caso, el complemento de la sentencia ( artículo 215.2 LEC. Conforme establece reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 217/98, 26/00, 45/00 y 274/00 entre otras muchas), la indefensión ha de tener una incidencia real y efectiva sobre la parte que la alega y no ha de ser debida a su propia pasividad o falta de diligencia.

En cualquier caso, vale aquí, mutatis mutandi, lo apuntado en el precedente fundamento, por lo que no existe indefesión cuando el recurrente ha tenido la oportunidad, y así lo ha hecho, de reproducir la excepción en esta instancia.

Dicho lo cual, debe desestimarse la misma habida cuenta que lo que se pide en la demanda no adolece de la falta de claridad o precisión que justifica la excepción. Cosa distinta es que los argumentos esgrimidos en la demanda sean o no los correctos.



SEXTO. Créditos compensables I.

Como hemos dicho, frente a la reclamación actora, opuso la parte demandada la existencia de créditos compensables.

Tal alegato implica el reconocimiento de la deuda reclamada por mucho que en la contestación se oponga que no es ni líquida ni exigible; alegato que carece de sentido no solo por contradictorio (de hecho en el suplico de la demanda se pide la compensación entre lo reclamado por la actora y lo abonado por el demandado) sino porque es más que evidente que el crédito de la Sra. Estela es líquido (son 45.182,50 euros) y exigible (han sido pagados por la Sra. Estela por lo que tiene acción para reclamar frente al obligado). Todo ello sin perjuicio que dicha suma deba sufrir la correspondiente corrección en el caso de que se acredite la existencia del crédito que la parte demandada dice tener frente a la parte actora, con lo que en definitiva la única cuestión realmente controvertida es esta.

En el presente caso se reclama por el demandado lo siguiente: A) Liquidación total de la primera hipoteca que grava la vivienda privativa de la señora Estela y qué es saldada y liquidada en la ampliación de la hipoteca de la casa unifamiliar de la localidad de Cuarte de Huerva.

B) Dinero aportado por el Sr Artemio de la herencia de su abuela a las cuentas conjuntas con doña Estela .

C) Aprovechamiento de alquiler de la vivienda privativa de la señora Estela .

D) Alquileres de las habitaciones de la vivienda unifamiliar desde el año 2010 cuando don Artemio cesó de poder convivir en la vivienda familiar.

E) pagos de IBI realizados por el Sr. Artemio a pesar de no residir en la vivienda común desde el año 2010.

F) Todos los pagos que por hipoteca de la vivienda unifamiliar ha realizado el señor Artemio de la vivienda común aprovechada únicamente por la señora Estela .

G) Pagos pendientes de la ejecución hipotecaria instada por Banco Popular Español tramitada en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Zaragoza.

H) Mayores aportaciones de sueldo y ahorros realizados por el señor Artemio a la cuenta conjunta dispuesta por ambos en el Banco Popular para sufragar gastos de la vida conjunta e hipoteca.

I) Mobiliario integral de la vivienda unifamiliar adquirido por el Sr salvo los correspondientes a la bodega.

Como se puede apreciar, lo que el demandado pretende es realizar una especie de liquidación de un pseudo régimen económico matrimonial, lo que resulta del todo improcedente, no ya porque no ha existido matrimonio y la convivencia de hecho, de haberla habido, no comporta per se la creación de una comunidad de bienes, del tipo que sea ( sentencia del TS 8/2001 de 22 enero con cita de las de 21 de octubre de 1992 y de 23 de julio de 1998), sino además porque no fue esto lo que se pidió en la demanda. No nos encontramos ante un juicio de liquidación de patrimonios, que además se rige por un procedimiento especial, sino frente a una simple reclamación de cantidad que se sigue por el trámite del juicio ordinario en el que la Sra. Estela reclamó una determinada suma y el Sr. Artemio alegó ostentar una serie de créditos compensables. Lo que no es de recibo es que, al socaire de tal alegato, se pretenda llevar a cabo una auténtica liquidación derivada de una supuesta convivencia more uxorio.

Lo anterior es suficiente para desestimar aquellas reclamaciones formuladas por el Sr. Artemio en tales términos, es decir, como créditos derivados de aportaciones para sufragar gastos de la convivencia more uxorio que dice haber mantenido con la Sra. Estela . Dejando al margen la existencia y cuantificación de estos créditos, que tampoco resulta acreditada, entran en esta categoría los renombrados como B) y H).

SÉPTIMO.- Créditos compensables II.

Como venimos diciendo, de lo que se trata es de compensar los supuestos créditos que el Sr. Artemio dice ostentar frente a la Sra. Estela , por lo que deben concurrir los requisitos exigidos para ello.

Sabido es que existen tres clases de compensación: la legal, la convencional y la judicial.

La legal está regulada en el artículo 1195 del Código Civil y opera de pleno derecho cuando concurren los requisitos que señala el artículo 1196, a saber, la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación convencional tiene su razón de ser en la libertad de pactos entre las partes, mientras que la compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal, en cuyo caso corresponderá al juez, por medio de proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación judicial ha sido admitida por la jurisprudencia ( sentencias del TS de 18 de julio de 2005 y 7 de diciembre de 2007). En este caso es el juez quien determina dicha compensación en cuanto pronuncia una sentencia que contiene una condena dineraria a favor de cada una de las partes y en contra de la otra, según las pretensiones de las mismas formuladas en el proceso, ?jando el saldo resultante a favor de una u otra parte tras desaparecer los respectivos créditos en la cantidad concurrente, de modo que tal extinción viene ordenada por el propio órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso ( sentencias del TS de 12 marzo 2004 y 5 enero 2007). Como dijo esta Sección en sentencia de 13 de junio de 2012, se trata de una sentencia atributiva, distinta pues de la sentencia declarativa que reconoce la compensación legal o la voluntaria, que despliega sus efectos desde que es dictada a diferencia de lo que sucede con la compensación legal, que tiene e?cacia retroactiva (ex tunc) en la extinción de las obligaciones ( artículo 1202 del Código Civil).

Siendo que la compensación judicial requiere que concurran créditos y títulos recíprocos y que las partes sean acreedoras y deudoras por derecho propio, de los reclamados por el Sr. Artemio podemos excluir los señalados con las letras C), D) y E). El primero por cuanto no se trata de un crédito del Sr. Artemio sino de un ingreso de la Sra. Estela por el alquiler de una vivienda suya, y los dos restantes porque la vivienda unifamiliar es copropiedad de los litigantes por lo que la Sra. Estela tiene derecho a usarla conforme a su destino ( artículo 394 CC) y el Sr. Artemio está obligado a sufragar estos gastos, sin perjuicio de los pactos entre comuneros, que aquí no constan, o de que el Sr. Artemio haya pagado mayor cantidad de la que le corresponde, lo que tampoco nos consta. Del mismo modo, podemos excluir los pagos identificadas con la letra G) por no tratarse créditos del Sr. Artemio sino, en su caso, del banco ejecutante.

OCTAVO.- Créditos compensables III.

Aclaradas las anteriores cuestiones, quedan como posibles créditos a compensar, los señalados como A), F), E) e I).

De estos, cobran relevancia los identificados como A) y F) por su trascendencia. Así, el Sr. Artemio alega, de un lado, que la hipoteca que gravaba la vivienda privativa de la Sra. Estela fue saldada y liquidada con la ampliación de la hipoteca de la casa unifamiliar de la localidad de Cuarte de Huerva, y de otro, que respecto a esta vivienda ha realizado pagos, queremos entender que en cuantía superior a la que le corresponde.

Para resolver la cuestión ha de acudirse a la prueba pericial practica en esta instancia, la cual, según el propio perito Sr. Luis Alberto admite, 'adolece, en parte, del rigor técnico que se precisa para su correcto análisis y extracción de conclusiones del dictamen solicitado', y ello por ser la documentación aportada incompleta, y a veces, equivocada.

Además de dicha autocrítica, añadimos nosotros que la pericial en cuestión ha sido planteada por la parte demandada como una liquidación de una comunidad, es decir, separando las aportaciones de cada parte (tanto las certeras como las dudosas), incluyéndose conceptos que hemos considerado improcedentes por ese motivo tales como rentas por nóminas, rentas obtenidas por el alquiler del piso privativo de la Sra. Estela , renta potencial del inmueble común, si hubiera estado disponible, etc. Tan es así que el perito concluye que el Sr. Artemio 'aportó a la causa común, un total de 35.768,79 € más que la Sra. Estela '.

No obstante y a pesar de todas esas deficiencias, en relación con la cancelación de la hipoteca que gravaba la vivienda privativa de la Sra. Estela , el perito reseña lo siguiente: 'Hay suficientes indicios para afirmar que la hipoteca privativa de la Sra. Estela pudo ser cancelada ... con parte del dinero común sobrante en la constitución de la segunda escritura hipotecaria con Banco Pastor, en fecha 15/03/2007, en la que dicho banco se subroga en la hipoteca de Caixa Penedés y se amplía el principal del préstamo, hipotecando, además de la vivienda común, una vivienda privativa de la Sra. Estela .' Señala el perito que la cantidad transferida de la segunda hipoteca para cancelar la primera ascendió a 31.472,18 €.

Respecto de la hipoteca de la vivienda unifamiliar común, señala el perito y lo confirmó en la vista, que las partes la han abonado a partes iguales, a salvo las cantidades pagadas después de la presentación de la demanda, que no son objeto de este pleito.

Lo anterior permite concluir con una razonable dosis de certeza que de los 31.472,18 euros aplicados para cancelar la hipoteca que gravaba la vivienda privativa de la Sra. Estela , la mitad fue satisfecha a cargo del Sr. Artemio habida cuenta que dicha suma se obtuvo con la ampliación de hipoteca de fecha 15 de marzo de 2007, cuyo grueso se aplicó para la compra de la vivienda familiar, por lo que debe reconocerse un crédito a favor del Sr. Artemio de 15.736,09 euros.

En cuanto a los créditos identificados con la letra E) (pagos de IBI realizados por el Sr. Artemio ), es de tener en cuenta que dicho demandado es copropietario de la vivienda familiar por lo que debe asumir su parte de IBI. En la contestación a la demanda no se especificó que pagos realizó de más ni resultan estos de la pericial practicada, que se limita a decir que hizo pagos, pero sin más precisiones. Consecuentemente, no habiéndose determinado qué pagos realizaron las partes, esta pretensión debe desestimarse.

Por último, en relación con el crédito I) (mobiliario integral de la vivienda unifamiliar adquirido por el Sr salvo los correspondientes a la bodega), la parte demandada tampoco aclaró en la contestación cual fue el destino de estos bienes, cuestión que no resulta baladí pues el Sr. Artemio solo podría ser acreedor en el caso de que, pagados por él, se los hubiera quedado la Sra. Estela . Tampoco se cuantificó en la contestación el importe supuestamente pagado por el Sr. Artemio . Por fin, es de ver que la prueba pericial guarda silencio sobre la cuestión. En tales condiciones no procede estimar acreditado ese supuesto crédito compensable.

NOVENO.- Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer condena en costas en ninguna de las instancias.

Con devolución del depósito.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Artemio y revocamos parcialmente la sentencia apelada en el sentido de reconocer a favor del recurrente un crédito de 15.736,09 euros, que compensado con el reclamado por Dª. Estela , deja a su favor un saldo de 29.446,41 euros, cifra que devengará los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución, sin imposición de costas en primera instancia.

Sin costas de recurso.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.