Sentencia Civil Nº 1042/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 713/2009 de 22 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01042/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 713/09

Autos nº: 938/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid

P. Apelante: Dª Antonieta

Procurador: D. JUAN LUIS SENSO GOMEZ

P. Apelada: D. Conrado

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 1042

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes

En Madrid, a 22 de octubre de 2009

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 938/08; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, Dª Antonieta , representada por el Procurador D. JUAN LUIS SENSO GOMEZ; y de otra, como parte apelada, D. Conrado ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 22 de diciembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Saavedra en representación de Don Conrado contra Doña Antonieta , declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por las cónyuges litigantes con los efectos legales inherentes a tal declaración, asimismo establezco como definitivas las siguientes medidas:

- Se acuerda que David y su madre, Doña Antonieta , continúen en el uso de la vivienda familiar sita en Madrid, Plaza DIRECCION000 número NUM000 , durante dos años a contar desde el uno de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2010, transcurrido dicho periodo se establece un uso por anualidades alternativas para cada uno de los interesados, correspondiendo al Sr. Conrado la anualidad que se extiende desde el uno de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de ese mismo año y a la Sra. Antonieta la siguiente que comprende desde el 1 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre del mismo año y así sucesivamente hasta que se liquide la Sociedad de Gananciales.

-Se mantiene la pensión de alimentos establecida en Sentencia de Separación a favor del menor de los hijos, llamado David durante tres meses, transcurridos los cuales quedará automáticamente extinguida.

Sin costas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª Antonieta , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, conceda al hijo David y a la apelante el uso del domicilio familiar; y, en segundo lugar, se fije de pensión de alimentos para dicho hijo llamado David, la cantidad de 236,08 Ñ mensuales; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 16 de febrero de 2008.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 1 de junio de 2009.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la Sra. Antonieta a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, por lo que se refiere al uso del domicilio familiar cabe previamente recordar la doctrina jurisprudencial existente, constante desde mayo de 1992 que dice, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, que "el Código Civil en sus artículos 96 y 103 , determina como criterio a seguir en el otorgamiento judicial del uso del domicilio familiar la necesidad de amparar el interés merecedor de protección preferente, lo que obliga en cada caso concreto, a valorar las diversas circunstancias concurrentes, para determinar la primacía , a tales efectos, de los derechos de una u otra parte; y si la solución a esa problemática no ofrece especiales dificultades en el caso de existir hijos menores que convivan con los litigantes, al haber de primar su interés sobre el de éstos y así el propio Código Civil sanciona, como pauta a seguir, la asignación del referido uso a los descendientes y al cónyuge en cuya compañía queden; por el contrario, no ocurre lo mismo en los supuestos de ausencia de prole o existencia de hijos ya independientes de sus progenitores, en los que han de ponderarse con prudencia los factores concurrentes para llegar a una decisión que amparando el interés más necesitado, tampoco implique una total desprotección de los legítimos derechos que al otro cónyuge puedan corresponder sobre el inmueble que constituyó la sede de la vida familiar, ya sea en cuanto a su uso, ya su administración o ya el interés en que antes o después se lleve a efecto la partición del patrimonio común y que puede de hecho quedar dificultada y hasta impedida si se concede un derecho de uso indefinido."

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de lo que antecede; del estudio de las actuaciones, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; y del análisis y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo al considerarse correcta la decisión y lo argumentado por el órgano "a quo", que respetando el momento presente y las circunstancias que adornan la vida de la Sra. Antonieta y al hijo llamado David, les concede el uso; mejor, mantiene el uso del domicilio familiar a favor de ambos; pero con acierto indica que han pasado cinco años desde la sentencia de separación; que la incapacidad del citado hijo no es invalidante para trabajar; que la Sra. Antonieta trabaja y percibe parecido salario que el Sr. Conrado ; por ello es perfecto el plazo señalado para el uso por parte de madre e hijo; para después usarlo de manera alternativa por las partes; y así respetarse, como se dijo, el derecho de ambos sobre el bien inmueble que constituyó el domicilio conyugal. Como igualmente es correcto mantener la pensión de alimentos del hijo David por plazo de 3 meses; y ello dentro de la esfera de un proceso de patología matrimonial de sus padres; pero, claro está, sin perjuicio del derecho propio de dicho hijo David para entablar por sí mismo el pertinente proceso de alimentos contra sus padres (litisconsorcio pasivo necesario), y si es que aún los precisa y puede acreditar su necesidad. Procede, en consonancia con cuanto antecede, desestimar también este motivo del recurso.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Antonieta , representada por el Procurador D. JUAN LUIS SENSO GÓMEZ; contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2008; del Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid ; dictada en el proceso sobre divorcio número 938/08; seguido con D. Conrado ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a