Sentencia CIVIL Nº 1042/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1151/2017 de 29 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 001151/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.1042/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000908/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª.
Marta representada por la Procuradora Dª. SUSANA FAZIO LÓPEZ y defendida por la Letrada Dª. MANUELA
VICENTA SIMÓ COMPANY y de otra como demandado-apelante, D. Mauricio , representado por el
Procurador D. VÍCTOR DE BELLMONT REGODÓN y defendido por el Letrado D. ENRIQUE CALATAYUD
BONILLA, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 10-05-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ESTIMANDO la demanda de modificación de medidas presentada por laProcuradora Dña. Susana Fazio López, en nombre y representación de Dña. Marta , DEBO MODIFICAR Y MODIFICO las medidas acordadas en Sentencia n.º 135/14, de fecha 12 de junio de 2014, en el sentido siguiente: 1) se atribuye a la madre del menor, Jose Francisco , Dña. Marta , el ejercicio en exclusiva de la patria potestad.

2) se mantiene la atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre, autorizando a que la misma fije su lugar de residencia en el extranjero, en concreto en Suiza, pudiendo trasladarse a dicho país junto con su hijo, debiendo notificar al padre de modo fehaciente la dirección exacta en la que ha fijado su residencia desde el momento en que se haya producido de forma efectiva el traslado.

3) el progenitor paterno podrá visitar y relacionarse con su hijo la mitad de los periodos escolares de Navidad y Semana Santa, y en la mitad de las vacaciones de verano; correspondiéndole al progenitor paterno la facultad de elegir los periodosen que estará en compañía de su hijo tanto en los años pares como en los años impares para de ese modo garantizar que va a poder disfrutar de su compañía durante dichos periodos compatibilizándolo con su horario y vacaciones laborales, si bien deberá comunicar la elección a la madre del menor de modo fehaciente con una antelación de un mes, de modo que si no lo efectúa se entenderá que renuncia dicha elección.

Además de ello, en caso de que el padre pueda desplazarse al lugar de residencia del menor en Suiza, tendrá derecho a estar en su compañía siempre que lo comunique con antelación suficiente, no inferior a 15 días, a la madre del menor, si bien dichas visitas se desarrollarán en el lugar de residencia del menor y respetando su horario escolar, siendo de cuenta del progenitor paterno los gastos de desplazamiento y estancia.

SE MANTIENEN vigentes el resto de medidas aprobadas en la Sentencia n.º 135/14, de fecha 12 de junio, siempre que no contradigan lo dispuesto en la presente resolución.

SE DESESTIMA la demanda presentada por el procurador D. Víctor Bellmont Regodón, en nombre y representación de D. Mauricio , y se DESESTIMA la demanda reconvencional presentada por Procuradora Dña. Susana Fazio López, en nombre y representación de Dña. Marta .

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 29-11-17 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte apelante el haberse atribuido a la madre el ejercicio en exclusividad de la patria potestad así como que pueda fijar su residencia en Suiza y no haber estimado las peticiones del mismo.



SEGUNDO .- Respecto de la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la esposa debe decirse que el art. 39 CEestablece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza -matrimonial, no matrimonial o adoptiva-.

Más que un poder, actualmente se configura como atender siempre a criterios relativos de concreta oportunidad, nunca objetivos o abstractos Y siempre atendiendo al interés del menor en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados ( arts. 39 CE y 154 CC ).

Dicho esto, la suspensión o la privación o atribución de su ejercicio a uno de la patria potestad ha de ser adoptada con suma cautela y siempre ante casos claros y realmente graves del incumplimiento de los deberes inherentes a la misma dado el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las limitaciones que le alcanzan. El art. 170 del Código Civilprevé la privación total o parcial de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. La patria potestad se configura así ( STS de 25 de junio de 1994 ) como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en reiterada doctrina, establece que la patria potestad se concibe como una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden a que se refiere el artículo 39.3 de la Constitución Española ; por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, el interés superior del hijo (artículos 3.1, 9, y 18.1), en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución ( STS de 12 de febrero de 1992 ). Partiendo de esta premisa, la suspensión o privación de la patria potestad, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección.

Para establecerla no basta por tanto la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es de todo punto necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente convergente a los intereses del menor. En suma, la suspensión o privación judicial de la patria potestad exige: a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla.

b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.



TERCERO. - Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado es necesario examinar detenidamente las circunstancias concretas que concurren en el progenitor por las que se ha atribuido el ejercicio de la patria potestad a la madre, para constatar si concurren las causas suficientes para adoptar dicha medida, y ciertamente, en el caso de autos, estima la Sala que debe mantenerse lo resuelto en este concreto punto por cuanto debe tenerse en cuenta que 1º ambos son portugueses, 2º vivían, al tiempo de separarse, la esposa en casa de sus padres en DIRECCION001 , en tanto el esposo lo fijó en DIRECCION002 , 3º en la actualidad el esposo reside en Francia, y la esposa interesa vivir en Suiza con su hijo y su nueva pareja con la que quiere casarse, 4º como consecuencia de haberse ido el padre a Francia, las visitas para con su hijo se han distanciado considerablemente.

Así las cosas estima la Sala que debe mantenerse lo resuelto en la instancia habida cuenta que al estar ambos progenitores en países distintos, de mantenerse la patria potestad conjunta, ello entorpecería la vida cotidiana del hijo al precisar, para cualquier cosa, la autorización de ambos progenitores, y, caso contrario, tener que acudir a los Tribunales, con el consiguiente gasto y, sobretodo, no haber tiempo para ello en determinadas circunstancias.



CUARTO .- E igualmente debe mantenerse el que la madre, con el hijo, puedan marchar a Suiza, y ello no solamente por el derecho que toda persona tiene a fijar su residencia donde lo estime oportuno, sino asimismo por cuanto el progenitor ni siquiera ha interesado la custodia, sino simplemente el que la madre deba permanecer en España, pese a que al mismo tanto le da España como Suiza al vivir en Francia, solicitando, por tanto, se le prohíba lo que el sí ha hecho: marchar al país que le interesa, en concreto Francia, con la incongruencia que supone dicha petición, procediendo por ello la íntegra confirmación de la sentencia de instancia sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación de Mauricio , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.