Sentencia Civil Nº 1043/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 724/2009 de 22 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01043/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 724/09

Autos nº: 1402/07

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles

P. Apelante: D. David

Procurador: D. ANTONIO GARCIA MARTINEZ

P. Apelada: Dª Manuela

Procurador: D. ROBERTO DE HOYOS MENCIA

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 1043

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes

En Madrid, a 22 de octubre de 2009

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 1402/07; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles; y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. David , representado por el Procurador D. ANTONIO GARCIA MARTINEZ; y de otra, como parte apelada, Dª Manuela , representada por el Procurador D. ROBERTO DE HOYOS MENCIA; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 28 de enero de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña Azucena Meleiro Rodino en nombre y representación de DOÑA Manuela , contra DON David y estimando parcialmente la demanda reconvencional planteada por este contra la actora, debo acordar y acuerdo el DIVORCIO de los mencionados cónyuges con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y especialmente los siguientes:

1ª.- La atribución del uso del domicilio familiar y ajuar doméstico existente en el mismo sito en Villaviciosa de Odón, calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 a la hija llamada Apolonia en compañía de su madre Doña Manuela durante un plazo de dos años contados a partir de esta sentencia. Transcurrido el referido plazo, se decreta el uso alternativo del referido domicilio por periodos anuales que comenzará Don David hasta la venta de la referida vivienda.

2ª.- En concepto de alimentos para la hija llamada Apolonia , Don David abonará a Doña Manuela , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la actora, la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS mensuales (150 euros), que será actualizada anualmente, cada mes de enero, según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Cada progenitor deberá hacer frente al 50% de los gastos extraordinarios que genere la hija tales como gastos médicos, endodoncias, prótesis, tratamientos dentales etc que no estén cubiertos por Seguridad Social o sociedad privada equivalente.

3ª.- No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. David , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, conceda el uso del domicilio familiar al apelante; y, en segundo lugar; se pide que no se señale pensión de alimentos para la hija Apolonia ; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 2 de abril de 2009.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 29 de abril de 2009.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron al Sr. David a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en cuanto al primer motivo en el que el apelante pide el uso del domicilio familiar, conviene previamente recordar y para una mejor comprensión de lo que después se dirá que el artículo 1091 del C.C . dispone: "las obligaciones que nacen de los contratos tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos". Este artículo sienta la regla básica de la contratación (el pacta sunt servanda) dentro de los límites de la autonomía de la voluntad marcado por los artículos 1255 y 1258 del C.C .. En efecto, es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo, constante desde julio de 1986 la que dice: "este artículo contiene norma sancionadora del principio de autonomía de la voluntad y respeto y obediencia a los pactos."; añadiéndose por dicho Alto Tribunal, desde febrero de 1989 que: "este precepto obliga a cumplir lo pactado." Pues bien, partiendo de lo que antecede, del estudio de las actuaciones y tras valoración de la prueba de autos de manera conjunta y objetivamente; cabe decir en este momento, que procede estimar este motivo, debiéndose conceder el uso del domicilio familiar al padre como ya convinieron las partes en el Convenio Regulador de la Separación de fecha 1 de febrero de 2005 , homologado en la sentencia de 1 de abril de 2005 ; para convivir con la hija llamada Apolonia ya, entonces, mayor de edad. No se entiende el porqué ahora, con aprovechamiento del proceso de divorcio, se pretende un cambio en esta cuestión cuando no se da en el caso un cambio sustancial de las circunstancias (art. 91 "in fine" del C.C .), y, además no se respeta lo pactado, que siempre lo es con vocación de permanencia, (pacta sunt servanda); y sin que a lo que antecede pueda oponerse el documento del folio 17 de fecha 15 de abril de 2005 al no tener ningún valor en esta esfera de familia al no haber sido homologado con sentencia o resolución judicial. Se debe respectar lo pactado (Convenio Regulador 1 de febrero de 2005 ) y se revoca la sentencia del órgano "a quo" en este punto y sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación del régimen económico matrimonial de las partes.

SEGUNDO.- Por las mismas razones apuntadas procede desestimar el segundo motivo relativo a la pensión de alimentos de la hija; que se debe mantener, pues no ha conseguido su independencia económica; debe satisfacerse por el padre como se pactó; si bien con el cómputo que representa el que la indicada hija siga conviviendo con su padre en el domicilio familiar. Por ello no cabe imponer cantidad alguna en este concepto a cargo de la madre y no cabe pedir ahora la extinción de esta obligación por no haberse pedido así al Juzgador de primera instancia (incongruencia) y no poderse pedir ex novo en esta alzada por medio del recurso de apelación. En efecto, es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo, constante y pacífica desde mayo de 1986 , la que dice: "No pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas "ex novo" a través del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito". En resumen, en ambos motivos del recurso, se debe respetar lo pactado al no darse en el caso cambio sustancial de circunstancias.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398/2002de la L.E.C .; al estimarse parcialmente el recurso; no procede hacer pronunciamiento de condena.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. David , representado por el Procurador D. ANTONIO GARCIA MARTINEZ; contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2009; del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles ; dictada en el proceso sobre divorcio número 1402/07; seguido con Dª Manuela , representada por el Procurador D. ROBERTO DE HOYOS MENCIA; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de ser lo procedente atribuir el uso del domicilio familiar al apelante Sr. David para convivir en él con su hija Apolonia ; no procede dar por extinguida, hoy por hoy, la pensión de alimentos de esta hija, ni imponerse a cargo de la madre; deberá seguir haciendo frente a tal obligación el padre. En resumen, se debe respetar lo pactado por las partes en el Convenio Regulador de fecha 1 de febrero de 2005 en cuanto a las medidas periféricas; se confirma la sentencia de instancia en cuanto a la declaración nuclear del divorcio y efectos inherentes; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a