Sentencia Civil Nº 1043/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 318/2011 de 19 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01043/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 318/11

Autos nº: 103/10

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 76 de Madrid

Apelante: D. Pedro Antonio

Procurador: D. Miguel Lozano Sánchez

Apelado: Dª Genoveva

Procurador: Dª Mª Teresa Vidal Bodi

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 1 0 4 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 19 de octubre de 2011

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio con el nº 103/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid

De una, como apelante, D. Pedro Antonio , representado por el Procurador D. Miguel Lozano Sánchez

Y de otra, como apelada, Dª Genoveva , representada por la Procuradora Dª Mª Teresa Vidal Bodi

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 1 de junio de 2.010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando las demandas presentadas por ambas partes debo declarar y DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por los cónyuges Dña. Genoveva y D. Pedro Antonio , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las medidas siguientes:

1º.- Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia.

2º.- Quedan revocados todos los consentimientos y poderes que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí, cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º.- Que el hijo menor continúe bajo la guarda y custodia de la madre, con quien convivirá, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

4º.- Se atribuye a la madre y al menor el uso del domicilio y ajuar familiar, debiendo contribuir por mitad los litigantes al pago de las cargas que graven la vivienda como hipoteca, IBI, comunidad extraordinarios y seguro de hogar. Los gastos correspondientes a suministros y comunidad ordinarios, será satisfechos por la esposa.

El esposo deberá abandonar la vivienda, si no lo hubiere hecho ya, en el plazo de 10 días a contar desde la notificación de esta resolución, pudiendo retirar sus enseres personales.

5º.- El régimen de visitas, a falta de acuerdo entre los progenitores, será el siguiente: se establece de un régimen de visitas a favor del padre:

.- Dos fines de semana seguidos al mes, conforme su calendario laboral que deberá dar a conocer a la demandante con una antelación mínima de UN MES, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 hs.

.- Una tarde intersemanal todas las semanas desde la salida del colegio hasta las 20.00 hs en que el padre reintegrará al menor en el domicilio materno. Esta tarde, a falta de acuerdo, será la primera de la semana en que el padre libre conforme al calendario de trabajo, debiendo dar a conocer dicho calendario a la madre con la suficiente antelación -con un mínimo de un mes-. Quedan excluidas las tardes correspondientes a los sábados y domingos, o puentes, que se ajustarán a lo dispuesto ordinariamente para los fines de semana alternos.

.- Los puentes quedarán unidos a los fines de semana correspondientes.

.- Las vacaciones de Navidad corresponderán por mitad desde el día 23 de diciembre a las 20.00 horas al 30 de diciembre a las 20.00 horas y desde dicho momento al 6 de enero hasta las 17.00 horas. Los años pares elegirá la madre y los impares el padre.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán por mitad entre los progenitores. Los años pares elegirá la madre y los impares el padre.

Las vacaciones escolares de verano corresponderán por mitad a cada progenitor. Los años pares elegirá la madre y los impares el padre.

El padre, salvo cuando corresponda recogerle en el colegio, recogerá y entregará al menor en el domicilio materno.

Cada progenitor debe comunicar de forma fehaciente al otro el periodo vacacional de su elección con suficiente antelación.

6º.- Se señala una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo de 500 euros mensuales que ingresará en la cuenta bancaria que se designe por la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose dicha suma anualmente, conforme al IPC. La primera actualización tendrá lugar el 1 de enero de 2010.

Los gastos extraordinarios de la menor, debidamente justificados, como gastos de enfermedad no cubiertos por la Seguridad Social, matrículas escolares, material escolar, actividades extraescolares, viajes y estancias por estudios, deben ser satisfechos por mitad por cada progenitor, previo acuerdo entre las partes o, en su defecto, autorización judicial.

7º.- Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial.

No procede condena en costas".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Pedro Antonio , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 7 de abril de 2.011 se señaló el día 5 de octubre de 2011 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone por la representación procesal de D. Pedro Antonio quien, en disconformidad con la sentencia de instancia interesa la guarda y custodia del hijo común del matrimonio así como en consecuencia al uso de la vivienda matrimonial.

En el caso de autos, el Tribunal no encuentra motivos bastantes para revocar el régimen de custodia del menor atribuida a la madre y ello en cuanto el argumento del apelante sobre una mayor disponibilidad horaria, no constituye una razón suficiente para considerar que la formación y educación del menor esté más protegida, por el contrario, la guarda se ha venido ostentando por la madre desde que se produjo la separación, ya que así se acordó en medidas provisionales, desarrollándose tal tarea con normalidad, por lo que no hay razón alguna para modificar tal situación fáctica existente. Como se viene manteniendo por este Tribunal la mera disponibilidad horaria que no es por sí sola razón suficiente para alterar la actual estabilidad del menor que aconseje una revocación de la decisión concluyente seguida por la juzgadora "a quo", por lo que, en aras del interés y beneficio del mismo, en virtud de los artículos 91 y 92 del Código Civil , tal y como también se interesa por el Ministerio Fiscal, procede confirmar la sentencia apelada en este particular, así como en cuanto al uso de la vivienda familiar, conforme a lo previsto en el artículo 96 del Código Civil .

El Tribunal Supremo, en sentencia de 21-6-2011, nº 451/2011, rec. 1766/2008, de la Sala Primera , en la que se citan las SSTS 221/2011, de 1 de abril y 236/2011, de 14 de abril . Recoge la de la STS 221/2011, de 1 de abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del C.C EDL 1889/1 , que se ha reiterado en la STS 236/2011, de 14 de abril .

Es por ello, que se reproducen los argumentos de las citadas sentencias, donde se dice que: "El art. 96 CC EDL 1889/1 establece que, en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el Juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142CC EDL 1889/1 ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien".

Y, aunque ésta pudiera llegar a ser una solución en el futuro, no corresponde a los Jueces interpretar de forma distinta el art. 96 CC EDL 1889/1, porque están sometidos al imperio de la Ley (art. 117.1 CE EDL 1978/3879 ), que obliga a decidir en interés del menor. Por ello no es viable el recurso tampoco en este particular.

En cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos se impugna la fijada de 500 euros mensuales y efectivamente la consideramos excesiva, no solo en atención a que las necesidades a que está destinada, que no justifican tal importe, ya que por razón de los gastos de colegio y comedor, junto con extra-escolares, se devenga unos 220 euros mensuales a lo que sin duda debe añadirse otros como los de vestido, ocio, alimentación, suministros etc, sino porque debe tenerse en consideración, ambos cuentas con propios ingresos, los del padre de unos 1800 euros y los de la madre como profesional autónoma, no quedan suficientemente clasificados, pero se estima que se aproximarán a esta suma, por lo que ambos deberán contribuir proporcionadamente a tales gastos y a tal efecto entendemos que debe reducirse la cantidad a la más ponderada de 350 euros mensuales.

La cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de alimentistas y a los medios económicos y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que debe considerar el binomio "necesidad" de quien ha de recibirlos y "posibilidad" de quien deba satisfacerlos, por lo cual, en cada caso concreto se habrán de ponderar ambos factores.

El artículo 93 , especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del "quantum" , la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar, individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido, en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 1981/3593 ] y 12-2-1982 [RJ 1982/682].

Es decir que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencia y en los convenios reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión ha de tenerse presente los ingresos del progenitor custodio, pero también deben computarse los gastos de vivienda dentro del concepto de alimento, por lo que procede la revocación en este particular.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Antonio , representado por el Procurador D. Miguel Lozano Sánchez, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, de fecha 1 de junio de 2010 , en autos de Divorcio nº 103/10; seguidos con Dª Genoveva , representada por la Procuradora Dª Mª Teresa Vidal Bodi; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, y en su lugar se ACUERDA fijar la cuantía de la pensión de alimentos en la cantidad de 350 euros mensuales, confirmándose el resto de pronunciamientos.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a