Sentencia Civil Nº 1043/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 858/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.42.2-2014/0032979

Recurso de Apelación 858/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 189/2014

APELANTE: D. Hipolito

PROCURADORA: Dña. JULIA ÁNGELA HERNÁNDEZ RAMOS

IMPUGNANTE: Dña. Isabel

PROCURADOR: D. FEDERICO GORDO ROMERO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a nueve de diciembre de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados seguidos, bajo el nº 189/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante don Hipolito , representado por la Procuradora doña Julia Ángela Hernández Ramos.

De la otra, como apelada, doña Isabel , representada por el Procurador don Federico Gordo Romero.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia con nº 25/15 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Gordo Romero, en nombre y representación de Dª. Isabel , contra D. Hipolito , debo declarar y declaro haber lugar a regular las relaciones de ambas partes con su hija menor de edad, Adelaida , mediante la adopción de las

medidas que constan en el Fundamento Jurídico segundo de la presente resolución, y que en aras de la brevedad se tienen aquí por reproducidas.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículo 456.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), en el plazo de 20 días previa acreditación de haber consignado el depósito que establece la Disposición decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgado en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Hipolito , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Isabel y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 2 de noviembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Hipolito , demandado- apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 16 de enero de 2015, que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con la hija menor Inocencia , que estimando parcialmente la demanda atribuye la custodia y el ejercicio exclusivo de la patria potestad de la menor a la madre, fija un régimen de estancias y visitas de la menor con el padre, y una pensión de alimentos de 180 € mensuales.

Se impugnan los pronunciamientos relativos a la cuantía de la pensión de alimentos, alegando como primer motivo del recurso, la excepción de cosa juzgada, que no ha sido resuelta por el Juzgado, segundo incumplimiento de los arts. 9.3 y 117 CE . Solicita que con revocación de la sentencia dictada en la primera instancia, dicte sentencia estimando el presente recurso con estimación de la excepción planteada acordando el sobreseimiento respecto de la pensión de alimentos y gastos extraordinarios por la concurrencia de cosa juzgada, o en su caso, se dicte sentencia desestimatoria de la pretensión de pensión de alimenticia por el importe fijado, con expresa condena a la parte actora de las costas.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso de apelación e interesa la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y lo impugna, en relación con el escasísimo régimen de visitas fijado en la sentencia, solicita que se dicte sentencia que fije la pensión alimenticia establecida y se establezca un régimen de estancias más amplio a favor del padre con la hija.

De la impugnación se da traslado a la parte recurrente, interesa la desestimación de la impugnación, con imposición de las costas a la impugnante y lo demás que sea menester en derecho.

SEGUNDO.- Incongruencia omisiva.

Se alega en el recurso, que se ha incurrido en incongruencia omisiva al omitir dar respuesta a todos los puntos del debate, existiendo excepción de cosa Juzgada, por estar ya establecidas las medidas en relación con la hija menor en la Sentencia de 26 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de nº 41 de Madrid, en la determinación de filiación de la hija menor, en los autos nº 1665/2010.

Examinadas las actuaciones, consta expresamente en la contestación a la demanda del hoy recurrente el planteamiento de la excepción de cosa juzgada, que se reitera inicialmente en el acto de la vista, dando respuesta la contraparte, sin que se pronuncie la Juzgadora en la vista ( art. 416.2 LEC ), ni en la sentencia hoy impugnada. Debería de haberse resuelto sobre la excepción planteada, antes de entrar en el fondo del asunto, excepción que exige para su apreciación, la concurrencia de la más perfecta identidad de las cosas, causas y personas de los litigantes, y la identidad con la que fueron ( art. 1252 CC ).

Analizadas las actuaciones, consta que se solicitó por la parte actora en su demanda la adopción de medidas en relación con la hija menor, y la sentencia recurrida, valorada la prueba, acuerda las medidas de custodia, patria potestad, y régimen de estancias y visitas, todas estas medidas no constan establecidas en la Sentencia de 26 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de nº 41 de Madrid, en la determinación de filiación de la hija menor, en los autos nº 1665/2010,de 26-1-2012, sobre la hija menor Inocencia , nacida el NUM000 -2007 que no fue recurrida, determinaba la filiación de la menor, y fijaba una pensión de alimentos. Respecto de las anteriores medidas no existe excepción de cosa juzgada, porque no constaban acordadas, y deben de adoptarse en beneficio e interés de la menor ( art. 2 de la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio en consonancia con otras normas internacionales y nacionales), por ser necesarias para el desarrollo de la vida de la menor, como se ha hecho en la sentencia hoy recurrida, y después se resolverá sobre la impugnación en cuanto al régimen de estancias y visitas de la menor con su padre.

Se pretende por la parte actora una revisión de la medida acordada en la sentencia de filiación de 26-1-2012, en la pensión de alimentos establecida para la menor con cargo a su padre, con carácter definitivo, en la cuantía de 125 € actualizable anualmente por el acuerdo alcanzado por las partes, acuerdo que puede alcanzarse en la vista y que no requiere un Convenio Regulador como pretende la demandada en su oposición al recurso, y como expresamente se hace constar en la citada resolución.

En esta situación procesal, no procede entrar en el fondo de la medida de la pensión alimenticia, apreciándose respecto de ella, la excepción de cosa juzgada, ya que no se trata de una modificación de medidas, sino de una pretensión de revisión de la cantidad establecida en la sentencia firme de filiación, revisión de sentencia que no procede por no cumplirse los requisitos del art. 510 de la LEC . Respecto la incongruencia omisiva aludida por la parte, es cierto que en principio existe una ausencia de respuesta a la pretensión de la parte ( STC 95/2005, de 13 de abril ), y que la cuestión fue suscitada en el momento oportuno, pero no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes para determinar, «si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva». En este supuesto concreto, dando respuesta en esta instancia a la incongruencia omisiva, alegada, solo respecto de la pensión de alimentos establecida en la sentencia objeto del presente recurso, se ha de estimar la excepción de cosa juzgada planteada por la parte demandada y recurrente, sin entrar en el fondo de la medida, y debiéndose de estar a la pensión de alimentos establecida en la sentencia de 26-1-2012.

El motivo del recurso debe estimarse en parte.

TERCERO.- Impugnación del régimen de estancias y visitas.

La madre había solicitado un régimen de estancias y visitas de la menor con su padre, normalizado, de fines de semana alternos, dos días intersemanales, y la mitad de los periodos vacacionales; el padre se opone a ello, por motivos laborales y por las circunstancias existentes en su propio hogar con su mujer y sus hijos, a quienes considera que no se les puede imponer tal relación, que terminaría causando perjuicios a la menor. La sentencia oídas las partes y el Ministerio Fiscal, fija en defecto de otro acuerdo entre los padres, una estancia de los domingos alternos desde las 16,00 a las 20,00h con recogida y entrega de la menor en el domicilio materno, y la tarde de los días 24 de diciembre y 1 de enero de cada años en horario de las 18, a las 19,30 h, y del 6 de enero desde las 17,00 a las 19,00h.

Valorada la prueba obrante por esta Sala, documental y en especial los interrogatorios de las partes en la vista, visionado el CD, partiendo del principio del beneficio de la menor, y de lo dispuesto en el art. 94 CC , en la adopción de esta medida se ha de buscar realmente el interés de la menor, por lo que se considera beneficioso para la menor que la sentencia haya fijado un mínimo de relaciones, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes, como han sabido hacerlo hasta ahora; teniendo en cuenta los siguientes hechos especialmente relevantes y puestos de manifiesto en la prueba obrante: que el padre se ha relacionado regularmente con la menor, un día entre semana, en ocasiones acompañado de otro de sus hijos; que no ha existido participación de la familia completa del padre, porque como se pone de manifiesto su esposa e hijo mayor, de 14 años, tienen dificultades en aceptar esta situación; que la madre de la menor manifiesta que Inocencia desea mantener relaciones con su padre con mayor amplitud que las actualmente existentes, y que ella está dispuesta a colaborar para que se puedan realizar. Ello sin perjuicio de que aceptada la nueva situación familiar, se puedan ampliar las estancias, visitas y comunicaciones. Se considera que el régimen establecido es adecuado para las actuales circunstancias, porque, aunque es de menor amplitud al que normalmente se establece, permite una relación regular padre-hija, que afiance el apego y el afecto entre el padre y la menor, y le evita a la menor encontrarse en situaciones difíciles o perturbadoras en las relaciones con el entorno paterno, todo ello insistimos sin perjuicio de los acuerdos de las partes y de la ampliación que puedan acordar siempre en beneficio de la menor; en consecuencia procede desestimar la impugnación al recurso.

CUARTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Aunque se desestima la impugnación al recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al impugnante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de un procedimiento de especial naturaleza, ejercido para acordar las medidas en relación con la hija menor.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando la excepción de cosa juzgada planteada por la representación procesal de don Hipolito , y desestimando la impugnación planteada por la representación procesal de doña Isabel , no ha lugar a la fijación de la medida de pensión de alimentos en la Sentencia de 16 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia, Familia , nº 80 de Madrid, seguidos en autos nº 189/2014, debiéndose estar a la pensión alimenticia acordada en la Sentencia de 26 de enero de 2012 del Juzgado de Primera Instancia de nº 41 de Madrid, en la determinación de filiación de la hija menor, en los autos nº 1665/2010; y debemos confirmar y confirmamos las restantes medidas acordadas, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para impugnar en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0858 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe