Sentencia CIVIL Nº 1043/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1012/2016 de 09 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE RONDA000 .
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 158/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1012/2016.
SENTENCIA Nº 1043/2017
Ilmas. Sras.
Presidenta:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
Dª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 9 de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Divorcio Contencioso número 158/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de RONDA000
, seguidos a instancia de Dª. Emma , representada en la alzada por la Procuradora Dª. María Cristina
Canduela Tardío y defendida por el Letrado D. Antonio Francisco Sánchez Rodríguez, contra D. Pedro Jesús
, representado en la alzada por el Procurador D. Juan Carlos Randón Reina y defendido por el Letrado D.
Francisco Javier Lozano Martín, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de RONDA000 dictó sentencia de fecha 9 de septiembre de 2016 en el juicio de Modificación de Medidas número 58/2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: '... FALLO .- Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA CRISTINA CANDUELA TARDIO, contra D. Pedro Jesús , representado por la procuradora de los Tribunales Dª. MIRIAM MORALES MORALES, declaro la disolución pro divorcio del matrimonio celebrado entre los litigantes en fecha 1 de abril de 1995 , así como la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, acordándose las siguientes medidas definitivas : - En concepto de pensión de alimentos a favor del hijo mayor común, Fermín , D. Pedro Jesús habrá de abonar el importe de 500 euros mensuales, que se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que éste designe. Esta cantidad se actualizará anualmente y automáticamente conforme a las variaciones del índice General de Precios al Consumo - Se fija una pensión compensatoria por tiempo e doce meses a favor de Dª Emma y a cargo de D. Pedro Jesús de 600 euros mensuales, que éste deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el otro cónyuge designe. Esta cantidad se actualizará anualmente y automáticamente conforme a las variaciones del índice General de Precios al Consumo y se abonará desde la fecha de esta sentencia.

Cada parte abonará sus propias costas...' (sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 2 de noviembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandante se alza en disconformidad con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia en lo relativo a la duración y cuantía de la pensión compensatoria, así como respecto a la pensión de alimentos a favor del hijo común. En relación a la pensión compensatoria se fija en la sentencia por importe de 600 € mensuales durante 12 meses, haciéndose mención únicamente a que la demandante cuenta con formación adecuada para el acceso al mercado laboral, que realiza una actividad profesional como farmacéutica garante de comerciales veterinarias, regentando una herboristería siendo que la realización de la actividad profesional está llena de incertidumbre pues es irregular e insegura llevando el negocio seis meses en funcionamiento siendo un supuesto de autoempleo. No se ha tenido en cuenta los 56 años de edad de la apelante, no pronunciándose la sentencia sobre las posibilidades reales de acceso a un empleo, ni valora su vida laboral ni el tiempo que ha estado sin resultado en búsqueda de empleo, tampoco lo hace respecto de los años de dedicación pasada la familia, la duración del matrimonio ni la convivencia conyugal (21 años) ni la pérdida eventual de un derecho de pensión, así como que el matrimonio no ha tenido vivienda en propiedad lo que obliga a la apelante a asumir el pago de una vivienda en alquiler. Por otro lado, la sentencia no hace el juicio prospectivo sobre la desaparición, en el plazo de 12 meses, del desequilibrio económico que surge del divorcio, es más, ni siquiera se refiere a esa desaparición con la medida adoptada. Respecto a la cuantía de la pensión compensatoria incurre en error en la valoración de la prueba puesto que es el demandado quien afirma que la actora percibía 100 € al mes por cada tienda siendo él quien debe probar si ello es cierto o no.

La deuda contraída por la actora para la instalación de la herboristería asciende a 33.500 € y no a 16.700 € que indica la sentencia, siendo el presupuesto el precio cerrado que exige la franquicia para la instalación de ésta, no existiendo otro documento que el aportado en autos, no teniéndose en cuenta, tampoco, el pago por la actora del alquiler de 400 € al mes de la vivienda. Respecto a la pensión de alimentos, aun cuando en la sentencia se reconoce que los gastos del hijo se verán aumentados por el comienzo de sus estudios universitarios, teniendo en cuenta que los ingresos netos mensuales del padre ascienden a 3.500 €, que los estudios han de ser cursados fuera del domicilio materno y paterno y la probada delicada situación económica de la madre, la juez a quo fija la pensión de alimentos en 500 € mensuales siendo imposible que con esa cantidad pueda vivir, alimentarse, vestirse y estudiar en Sevilla# por lo que no es la pensión proporcionada ni las necesidades del hijo ni al caudal del padre. Por todo ello, solicita se estime el recurso revocando parcialmente la resolución recurrida y acordando la obligación a cargo de D. Pedro Jesús del pago de pensión alimenticia por importe de 500 € mensuales, más el importe de los gastos correspondientes a los estudios en la universidad, o subsidiariamente 850 € al mes mientras dura el periodo de formación. Igualmente solicita se establezca la obligación a cargo de D. Pedro Jesús del pago a la actora de la pensión compensatoria por tiempo indefinido o, subsidiariamente, hasta que sus ingresos netos alcancen una cuantía de 1.000 € al mes; o subsidiariamente no menos de cinco años, por importe de 1.000 € mensuales o subsidiariamente, sea moderada tanto la duración como la cuantía con arreglo al criterio del Tribunal de apelación. La parte demandada se opone al recurso de apelación formulado de contrario, solicitando sea ratificada la sentencia íntegramente en todos sus extremos con expresa imposición de costas a la recurrente. Así, la finalidad del recurso es que se carguen contra los únicos ingresos estables del demandado como veterinario 2.597,95 € líquidos mensuales, de los que deben descontarse 350,69 € que se abonan como indemnización por la dispersión geográfica, todos los gastos y necesidades del hijo común solicitándose en esta segunda instancia no menos de 850 € mensuales, mas una pensión compensatoria con carácter vitalicio por importe de 1.000 € mensuales siendo que, de estimar las pretensiones de la recurrente, le quedarían al demandado 397,26 € para cubrir sus propias necesidades incluida, la de vivienda. Consta en la Sentencia que siendo la apelante licenciada en farmacia dejó de trabajar a los 28 años, esto es, seis años antes de contraer matrimonio a la edad de 35 años, habiendo tenido todas las posibilidades de desarrollo personal, profesional y laboral dedicando su tiempo al ocio, formación continua y al estudio de idiomas con apoyo para el hogar de una mujer para las tardes siendo el resto de tareas compartidas. Desde febrero hasta julio de 2016, durante los seis meses de separación de hecho, el actor continuó pagando el alquiler de la que era vivienda familiar ingresando mensualmente 800 € en la cuenta de la actora. Olvida la apelante que los 500 € mensuales fijados en la sentencia como alimentos coinciden con la cantidad solicitada por la apelante en el suplico de su demanda, siendo que los gastos escolares deben entenderse como ordinarios e integrarse en el concepto de alimentos. Por otro lado, la apelante continúa ocultando sus ingresos, no aclarando la sentencia el número de tiendas de la que es garante ni los ingresos reales que le aportan, no menos de 500 € como se pudo probar en la vista, ocultando igualmente los ingresos que le reporta la herboristería, no concretando la fecha de apertura e inversión que conllevó el inicio de la actividad. Por lo tanto, el desequilibrio económico de los cónyuges no viene motivado por la ruptura del matrimonio sino por la actitud de la recurrente siendo que la pensión de alimentos además de coincidir con la cantidad concreta solicitada en el suplico de la demanda, debería haber sido sensiblemente inferior conforme las tablas del CGPJ para dicho cálculo. Por otro lado, la apelante solicitó la concesión de varias oficinas de farmacia, intentando igualmente abrir una parafarmacia, decidiendo no trabajar si no era en su propia farmacia y ello a la edad de 28 años, más de seis años antes de contraer matrimonio, decisión motivada por su convicción de no ser explotada como mancebo en farmacia ajena, no constando en autos que el matrimonio haya constituido impedimento alguno a la formación y desarrollo de la recurrente. Por otro lado, las partes llegaron a un acuerdo muy similar a la sentencia recurrida llevado por el ánimo del demandado de alcanzar una solución amistosa llegándose al acuerdo verbal en diciembre de 2015 siendo que finalmente la recurrente se negó a firmarlo. La citada goza de buena salud, tiene inmejorable cualificación profesional sin que haya existido una dedicación exclusiva a la familia ni ninguna renuncia efectiva a empleos, ascensos o formación sin que se prevea una dedicación futura a la familia puesto que el único hijo se ha trasladado a Sevilla para cursar sus estudios universitarios; tampoco ha colaborado jamás con su trabajo en las actividades profesionales del demandado que es funcionario; no se ha preocupado de declarar los ingresos obtenidos durante el matrimonio como farmacéutica garante de comerciales veterinarias a efectos de su futuro derecho de pensión. No debe olvidarse, tampoco, que las partes han estado casados en régimen de gananciales. Por otro lado, la actora oculta en la demanda su actividad como garante farmacéutica así como los ingresos respecto de su negocio de herboristería. El presupuesto de esta última de fecha 26 de enero de 2016 que se aportó por el demandado como documento número 20 de la contestación es de 13.286,98 € más IVA como inversión y 10.000 € de pedido inicial, muy lejos de los 25.500 € que sin fundamento que se mantiene de contrario, presentado el 21 de junio de 2016, extemporáneamente y por lo tanto impugnado, documental creada ' a hoc' dirigida a acreditar una supuesta deuda familiar. Así, en documento privado entre la demandante y su padre, el supuesto préstamo de 16.700 € lleva fecha de 15 de enero de 2016, antes del presupuesto de la herboristería, lo que lleva a las verdaderas intenciones de la recurrente. Otro de los documentos extemporáneos impugnados realizado para reconstituir prueba es la transferencia de su hermana de 1.800 € como préstamo para manutención de fecha 3 de febrero de 2016 presentada casi dos meses después, el 30 de marzo, ocultando que el demandado está pagando el alquiler de la vivienda familiar de 400 €, ingresando 800 € en la cuenta de la apelante, manifestando con desprecio a la verdad que ha sido abandonada económicamente subsistiendo gracias a la ayuda familiar. Respecto de la pensión de alimentos modifica el suplico de la demanda en el sentido de añadir una petición subsidiaria de 850 € una vez que la sentencia le concede los 500 € solicitados inicialmente.

El hijo común debe recibir asistencia económica de ambos, dando la impresión de que la apelante pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones económicas exprimiendo al máximo al demandado. Olvida que la doctrina jurisprudencial determina que los gastos escolares deben entenderse como ordinarios e integrados en el concepto de alimentos por lo que cuando la apelante solicitó 500 € mensuales ya debería haber tenido la previsión de cuantificar y justificar los previsibles gastos correspondientes a los estudios, debiendo recordarse que al haber salido el hijo del domicilio familiar y dividir sus vacaciones entre ambos progenitores, la madre no suplirá los alimentos con sus cuidados y compañía. Por otro lado, se olvida el juzgador de instancia que para aplicar las tablas en el cálculo de los alimentos sube indebidamente los ingresos del demandado al considerar que la indemnización geográfica -350,69 €- debe sumarse al líquido de la nómina -2.527,25 € siendo que dicha indemnización ya está incluida, así como no decide considerar los ingresos de la demandante a efectos de dicho cálculo.



SEGUNDO.- En relación a la pensión compensatoria cuyo pronunciamiento en lo relativo a su duración y cuantía es objeto de recurso de apelación por doña Emma se ha de hacer mención a la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 864/2010, de 19 de enero de 2010 que, en recurso para el interés casacional, determinaba la aplicación de la tesis objetivista del desequilibrio económico en aplicación del artículo 97 del Código Civil , frente a la tesis subjetivista que sostenían muchas Audiencias Provinciales, precisando con claridad cómo y de qué manera se debe interpretar dicho artículo para determinar la existencia o no de desequilibrio económico; doctrina que ha sido confirmada por sentencias posteriores (24 de noviembre 2011 ; 17 de marzo 2013 , 16 de noviembre 2012 y 19 de octubre de 2011 ). Así y tal y como recuerda la Sentencia de Tribunal Supremo de 05 de octubre de 2016 nº 598/2016 , ' La sentencia 19 de enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: «para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio».

La pensión compensatoria, sostiene, «pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal».

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, de 19 octubre , 719/2012, de 16 de noviembre , 335/2012, de 17 de mayo 2013 y 90/2014 de 21 de febrero .

En STS, 04 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010 , se fijó que: ...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...

Igualmente, es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ... ', de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las dos siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y, b) que ese desequilibrio implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, siendo unánime la doctrina jurisprudencial al indicar que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil , aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( art. 216 LEC ) sin que pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad, ( STS 2 diciembre 1987 ), y de ello se sigue que no pueda aquélla señalarse de oficio y que su petición haya de formularse en el primer proceso matrimonial al responder el desequilibrio de forma inmediata y causal de la ruptura producida por la separación o divorcio. El mismo precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como «numerus apertus», se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la duración del matrimonio, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa.

En cuanto al carácter temporal o indefinido de la pensión la STS de 23 de enero de 2012 , partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ); (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC , que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre en el entendimiento de que tanto la edad como la mayor o menor cualificación profesional, son datos a valorar a efectos de determinar el carácter temporal o indefinido de la pensión, pero que no son en modo alguno concluyentes de ello, si no únicamente las posibilidades del cónyuge de obtener en una plazo concreto un empleo que le permita gozar de medios propios para obrar autónomamente.



TERCERO.- Las consideraciones anteriores, llevadas al caso de autos, determinan el fracaso del motivo recurrente y ello en tanto en cuanto de la prueba practicada se desprende lo siguiente. El matrimonio fue celebrado el día 1 de abril de 1995, habiendo durado por tanto casi 21 años. Cuando el matrimonio se celebró la Sra. Emma contaba con 35 años de edad ( nacida NUM000 de 1960) siendo que en la actualidad tiene 57 años, habiendo tenido un hijo, nacido el NUM001 de 1998, esto es, cuando contaba con 37 años de edad.

No consta que durante el tiempo del matrimonio haya desarrollado actividad laboral alguna, si bien su periodo de inactividad laboral se inició mucho antes de contraer matrimonio. Del informe de vida laboral de la apelante ( f 52) consta que obtuvo su primer trabajo de fecha 20.06.1986 a 10.10.1986. A continuación, trabajó durante el mes de mayo de 1987 y desde 1/9/87 a 28/2/1989, para pasar a continuación, a la situación de desempleo, extinguiéndose el subsidio por desempleo el 1/01/1992, sin que conste haber desarrollado trabajo alguno hasta 1/8/2006 con fecha de baja 20/08/2006 en la entidad 'VM Fernández López; GL Fernández González', existiendo nuevamente un parón laboral hasta 10.03.2011, fecha en la que consta un solo día trabajado, por lo que a tenor de la vida laboral ha permanecido en situación de alta laboral 979 días ( 2 años, 8 meses y 6 días). Consta en el año 2010 su renuncia a la medida del Tícket de Autónomo para el inicio de la actividad en el Registro del consorcio UTEDLT 'Serranía de Ronda' por importe de 9.000€, siendo que en tal fecha su hijo ya contaba con 15 años de edad. El marido, por el contrario, ha desarrollado una extensa actividad laboral desde el año 1984 estando dado de alta 32 años, 6 meses y 14 días ( f 101), percibiendo en el año 2015 por trabajo una retribución de 50.101,82€, por rendimientos de actividades agrícolas y ganaderas las siguientes cantidades: 13.265,32€; 9.312,34€ y 3.496,20€, ascendiendo las nóminas presentadas de marzo y abril de 2016 a 2.597,95€/mes en su condición profesional perteneciente al Cuerpo Superior de Facultativos de Instituciones Sanitarias en la categoría de Veterinaria. De la declaración de IRPF del año 2014 se desprende que en concepto de rendimiento de trabajo percibió en 2014: 47.271'04€. Cierto es que la apelante está iniciando una actividad laboral abriendo un establecimiento de herboristería pero es de señalar que a la vista de todos los datos contrastados debemos compartir la decisión tomada en la instancia pues la cuantía y el tiempo establecidos, estima la Sala, es más que suficiente para superar el desequilibrio causado por la ruptura habida cuenta que no consta que el matrimonio haya cercenado las posibilidades laborales a la demandante pues cuando se casó contaba con 35 años de edad, era licenciada en farmacia y hacía, al menos, seis años que no trabajaba sin que la actividad laboral de la demandante hubiera sido prolongada y constante en el tiempo antes de contraer matrimonio ni después del mismo, no constando que desde el año 1995 en que contrajo matrimonio hasta el año 1998 en que nació su primer hijo ejerciese actividad laboral alguna. La duración de la medida también es acertada pues estando a la fecha de redacción de la presente resolución ya extinguida habrá posibilitado el acceso al mundo laboral de la demandante a través del establecimiento de herboristería abierto al público, razones que conllevan el fracaso del motivo recurrente y que se confirme la resolución recurrida.



CUARTO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia que la sentencia apelada señala para el hijo en 500 euros mensuales, y que la apelante pretende que incremente a los gastos de estudio en la Universidad o subsidiariamente, a 850€ mensuales mientras dura el periodo de formación, se ha de recordar que aunque el artículo 93.2 del Código Civil permite la fijación de alimentos para los hijos mayores de edad en las resoluciones de los procesos matrimoniales, el régimen regulador de los alimentos de los hijos menores de edad y el régimen de los hijos mayores y demás parientes no es el mismo. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de septiembre de 2011 recuerda que 'mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, salvo una Ley que así lo establezca'. La Constitución Española (artículo 39.2 ) distingue entre asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

Como señala la STS de 5 de octubre de 1993 , esta obligación de prestar alimentos, cuando se trata de hijos mayores de edad, se fundamenta, no en los deberes inherentes a la patria potestad, sino en el deber general de alimentos entre parientes que se recogen en el artículo 142 del Código Civil en el cual su ámbito se reduce a 'lo indispensable'. El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar' que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C .); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores (por la presunción de indispensabilidad de la asistencia de los padres durante la minoría de edad), siendo que lo que la Ley trata de cubrir en el caso del art. 93.2 son dos realidades primordiales, la subsistencia y la formación. Por lo demás, la cuantía de la pensión de alimentos debe ajustarse en relación con el principio de proporcionalidad a que se refiere el artículo 146 del Código Civil , bien entendido que el artículo 93, tiene siempre presente, en la determinación del 'quantum' la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trata de ponderar individual, colectiva y comparativamente, en aquella determinación; consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que debe conllevar la estimación parcial del recurso interpuesto. Así, el hijo nacido en fecha NUM001 de 1998, tenía 17 años cuando se interpuso la demanda ( en fecha marzo de 2016) si bien a lo largo de la litis ha alcanzado la mayoría de edad, siendo que en el acto de la vista celebrada en fecha 7 de julio de 2016 pese a ser ya mayor de edad, aún no había comenzado sus estudios universitarios. En este sentido, se indica en el recurso que el hijo está estudiando en un piso alquilado en Sevilla, lo que supone 250€ al mes, mas alimentos, vestido, viajes, libros, transporte, etc. Alude el padre en su contestación al recurso a la doctrina del Tribunal Supremo cuyo tenor los gastos escolares deben entenderse como ordinarios e integrados al concepto de alimentos por lo que al solicitar la apelante 500 € mensuales de pensión alimenticia debiera haber tenido la previsión de cuantificar los gastos que correspondían a los estudios señalando además que al haber salido el hijo del domicilio familiar, la madre no suplirá los alimentos con sus cuidados y compañía. Es de indicar que en la demanda la madre solicitaba el establecimiento de la pensión alimenticia por importe de 500 € mensuales más el importe de los gastos correspondientes a los estudios en la Universidad, pretensión que sostiene igualmente en el recurso y que subsidiariamente, cuantifica en 850 €, por lo que tal cuestión no ha sido introducida ' ex novo' en esta alzada, sino que ha formado parte, desde el inicio de la litis, de la pretensión actora iniciada cuando el hijo era menor de edad, por lo que la fijación de la cuantía alimenticia responde a criterios de orden público. Partiendo de las anteriores consideraciones y aplicando la doctrina expuesta ha de estimarse parcialmente el recurso por cuanto esta Sala no comparte en su integridad la aplicación de la proporcionalidad efectuada por la Sra. Juez a quo en cuanto a las variantes contempladas en el Código Civil ( artículos 146 y 147 C Civil ) para la determinación de la cuantía y demás presupuestos que para la fijación de la pensión alimenticia se tuvieron en cuenta y ello no tanto en cuanto a la capacidad económica tanto de uno y otro progenitor como en cuanto a las necesidades del hijo inmerso en un nuevo proceso de formación ( Estudios Universitarios) y las repercusiones económicas que ello conlleva, circunstancias éstas sin duda nuevas, objetivas, sobrevenidas, persistentes y de evidente y notable entidad durante la etapa universitaria que se ha iniciado En efecto, de lo actuado deben denegarse el carácter extraordinario a los gastos universitarios que genera el hijo (fundamentalmente alojamiento y alimentación) puesto que son periódicos y de previsible liquidación ( STS n.º 579/2014 de 15 de Octubre ), que generan un aumento de las necesidades del mismo al encontrarse cursando estudios universitarios, fuera de su Ciudad, extremo no negado por el padre y ello no precisamente por capricho sino al objeto de lograr alcanzar formación académica universitaria. Es un hecho notorio, los numerosos gastos que los estudios universitarios suponen para una familia, máxime cuando éstos necesariamente tienen lugar lejos del lugar de residencia, y ello no solo de alojamiento, compartiendo piso el hijo con otros estudiantes, siendo que al concepto estrictamente de residencia, se ha de incrementar con otra serie de gastos: como los de suministro luz, agua, calefacción, conexión a Internet, que normalmente se facturan aparte según consumos realizado ; comidas que a veces tendrá que realizar fuera del piso por motivos de estudio con el mayor coste que ello supone, etc.... y junto a éstos se han de contemplar otros numerosos gastos propios de un joven de esta edad, ocio, teléfono, traslados a diario a la Universidad, fotocopias, libros,...etc. A mayor abundamiento, el hecho de que el hijo esté por motivos de estudios residiendo en Sevilla no supone su desvinculación con RONDA000 , donde siempre ha vivido, tiene residencia fija y el arraigo propio y como es normal en cualquier estudiante acudirá allí durante los periodos vacacionales, meses de verano, semana santa, navidad, ... y durante algún que otro fin de semana, debiendo, por tanto, su padre, continuar atendiendo a este derecho de habitación y a los gastos que ello supone, así como afrontar los gastos que los desplazamientos RONDA000 - Sevilla, Sevilla.- RONDA000 conlleva, con la lógica repercusión económica que ello conlleva. De todo lo razonado se desprende que la pensión que viene fijada en importe de 500€ mensuales resulta insuficiente para atender las nuevas necesidades del hijo entendiendo que el artículo 142 del Código Civil establece el contenido de la obligación de alimentos, comprende los gastos que sean indispensables para el sustento, la habitación, el vestido y la asistencia médica, pero también, mientras el alimentista no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, los gastos de educación e instrucción, razón por la cual la cual debe revocarse en este extremo la sentencia dictada y estimarse parcialmente el recurso fijando la cuantía de la pensión alimenticia en 750€ mensuales, con efectos constitutivos desde esta resolución, confirmando en todo lo demás la sentencia recurrida.



QUINTO.- Estimado en parte el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en la alzada, correspondientes al mismo, conforme al artículo 398.2 de la LEC , no son objeto de especial imposición.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Doña Emma frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de RONDA000 , en los autos de Divorcio N.º 158/16 a que este rollo se refiere y en virtud de ello, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el único sentido de establecer la pensión alimenticia que debe satisfacer el señor Pedro Jesús en favor de su hijo en la suma de 750 euros mensuales, con efectos constitutivos desde esta resolución, confirmándose la Sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.