Sentencia CIVIL Nº 1043/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1376/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCIÓN PRIMERA
S E N T E N C I A Nº 1043/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
D. Victor Manuel Escudero Rubio
D. Fernando Caballero García
Juicio ordinario nº 513/2017
Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis de Córdoba
Rollo Nº 1376/2018
En Córdoba, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 6 de julio de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 513/2017, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, a instancia de D. Ambrosio y Dª Inocencia , representados por
el Procurador SR. HIDALGO TORCUATO y asistidos del Letrado SR. ROJAS BAENA, contra CAJASUR BANCO,
S.A.U., representada por el Procurador SRA. VILLÉN PÉREZ y asistida del Letrado SR. MÁRQUEZ MORENO,
habiendo sido en esta alzada parte apelante CAJASUR BANCO, S.A.U. y designado ponente D. Víctor Manuel
Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 6 de julio de 2018 se dictó sentencia en autos de juicio ordinario nº 513/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Ambrosio y Dª. Inocencia contra CAJASUR BANCO, en relación con el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 26 de julio de 2002: 1.- Se declara la nulidad, por abusividad, de la cláusula TERCERA BIS limitativa de los intereses introducida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, y condeno a la eliminación de la misma por la parte demandada en lo relativo a la fijación de un límite mínimo y máximo al tipo de interés variable (cláusula suelo- techo), dejando vigente el contrato en todo lo demás, sin la aplicación de dicha cláusula declara nula.

2.- Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte demandante las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo nula desde la fecha de celebración del contrato, más los intereses legales de las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.

3.- Se declara la nulidad de la cláusula SEXTA relativa a los intereses de demora, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario.

4.- Se declara la nulidad de la cláusula SEXTA BIS relativa al vencimiento anticipado, eliminando la citada cláusula de la escritura suscrita entre las partes, teniéndola por no puesta.

5.- Se condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAJASUR BANCO, S.A.U. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 13 de diciembre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 6 de julio de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 513/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba. Dicha resolución estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo, de intereses de demora y vencimiento anticipado, insertas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes, con las consecuencias inherentes a ello. Frente a ello, CAJASUR BANCO, S.A.U. pretende la revocación integra la misma, interesando la desestimación total de la demanda, al no ostentar los demandantes la condición de consumidores.



SEGUNDO: AUSENCIA DE CONDICIÓN DE CONSUMIDOR DE LOS DEMANDANTES.

La sentencia de instancia atribuye a los demandantes la condición de consumidores, al considerar que el importe del préstamo (60.000 euros) se destinó a la rehabilitación de la vivienda habitual de aquéllos.

Examinada la prueba obrante en autos, esta Sala no comparte dicha afirmación, al menos, en su totalidad.

Valorada nuevamente la prueba, consideramos que parte del importe del préstamo se destinó a la rehabilitación de la vivienda de los actores y parte a la puesta en marcha de la actividad empresarial de D.

Ambrosio (regenta un taller de chapa y pintura). Ese doble destino del préstamo resulta de una serie de datos.

Por lo que se refiere a la rehabilitación de la vivienda, existen una serie de datos que corroboran dicho destino.

Aunque la parte actora no haya aportado las correspondientes facturas, como hubiera sido lo normal, la testifical practicada confirma que en la época inmediatamente posterior a la concesión del préstamo los demandantes llevaron a cabo una reforma integral del cuarto de baño y cocina de su vivienda, así como parcial del salón. Tales hechos fueron puestos de manifiesto por el albañil que realizó la obra y los vecinos de los demandantes, siendo su testimonio plenamente creíble. Dichos vecinos indicaron que los problemas con los azulejos fueron generalizados en las viviendas del bloque, por lo que otros copropietarios debieron hacer lo mismo.

Dicho esto, lo que no resulta asumible es que la totalidad del préstamo se dedicara a dicha finalidad, y ello por las siguientes razones: 1.- Cifrar el importe de la obra en 60.000 euros resulta manifiestamente exagerado. Dicho importe no resulta creíble, cuando la obra se limitó a la reforma integral de un cuarto de baño y la cocina, así como al cambio de un tabique del salón. El mismo albañil que la ejecutó se refirió a 25.000 euros, cifra que se considera también elevada cuando el testigo indicó que la obra duró el verano y que la hizo con la ayuda del demandante. Además, hay que tener en cuenta, a efectos de constatar dicha desproporción, que en la tasación realizada para la concesión del préstamo se valora la vivienda en suma de 76.494,15 euros.

2.- Es difícil imaginar que una persona que ha perdido su empleo y con unas expectativas laborales inciertas, como el propio actor admitió en el acto del juicio, empleé 60.000 euros en la reforma de su hogar.

3.- En el expediente interno realizado por la entidad para estudiar la concesión del préstamo se indica como destino de la operación 'instalación de un taller de chapa y pintura'. Respecto de éste documento del año 2002, debe descartarse de plano que haya sido redactado para una preconstitución de prueba en el futuro, pues en esa época era inimaginable la actual problemática relativa a este tipo de cláusulas. El actor sostuvo en el acto del juicio que él le dijo al director de la entidad que el destino iba a ser la rehabilitación de la vivienda, que estaba buscando trabajo por cuenta ajena y que si no lo encontraba, pensaba en el futuro abrir un taller de chapa y pintura, siendo aquél el que le indicó que era más fácil que le concedieran el préstamo si indicaba que era finalidad empresarial. Sin embargo, la parte actora no ha pedido la declaración testifical de dicho empleado de la entidad bancaria a fin de corroborar tal afirmación.

4.- El demandante sostuvo en el acto del juicio que aperturó el taller dos años después de la concesión del préstamo. Sin embargo, no ha aportado una prueba sólida en tal sentido, cuando era particularmente sencillo.

Hubiera bastado su alta como trabajador autónomo para determinar cuando comenzó la misma. Ha adjuntado un documento que acredita que estuvo percibiendo la prestación por desempleo hasta el año 2004. Pero esto no resulta determinante, puesto que es compatible dicha percepción con el desarrollo de una actividad como trabajador autónomo 5.- En una época coetánea a la obtención del préstamo, como consecuencia de su despido (abril de 2002), el demandante percibió una indemnización de 18.69183 euros. No se sabe si dicha cantidad fue dedica empleada total o parcialmente a la obra de reforma.

6.- Los extractos bancarios aportados no justifican que el préstamo se destinara únicamente a la realización de la reforma.

Con todos estos datos, podemos presumir que el préstamo se destinó en parte para la ejecución de la obra de reforma y parte para poner en marcha el negocio empresarial del actor.

El contrato de préstamo hipotecario se concierta el 26 de julio de 2002, por lo que resulta de aplicación la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, según la versión vigente en aquélla fecha, cuyo artículo 1 disponía que 'a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'. No obstante, también debe aplicarse la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 y la doctrina del TJUE sobre la misma.

El tenor literal de dicha Directiva y la jurisprudencia que interpreta tanto este instrumento como la Directiva 85/577, se decantan por una noción a la vez objetiva y funcional del consumidor. No se trata, por lo tanto, respecto de una determinada persona, de una categoría consustancial e inmutable sino, por el contrario, de una cualidad apreciable en función de la condición en la que se sitúa una persona en relación con un negocio jurídico u operación particular, entre los muchos que puede desarrollar en su vida diaria.

La utilización del dinero del préstamo para la realización de obras de reforma de la vivienda habitual y para la puesta en marcha de un negocio lo que nos trae a colación la problemática relativa a los contratos de doble finalidad, es decir cuando el importe del contrato de préstamo se destina tanto a las necesidades personales como empresariales del sujeto. En estos casos, hay que atender al objeto predominante de la operación.

Así lo indica la STS de 5 de abril de 2017 (ROJ: STS 1385/2017), que señala que 'para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba'. Para concretar más dichos supuestos, dicha resolución atiende, a efectos de atribuir al contratante la condición de consumidor, a que el destino empresarial o profesional no sea residual en el contexto general de la operación. Concretamente, indica que 'ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 ) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo ('insignificante en el contexto global de la operación de que se trate', en palabras textuales de la sentencia)'. El mismo criterio sigue la STS de 11 de abril de 2019 (ROJ: STS 1226/2019), que se remite a la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), que resume la jurisprudencia comunitaria al respecto, señalando que 'por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato'.

De lo anteriormente expuesto, y aunque no pueda determinarse de forma precisa la parte de préstamo que pudo destinarse a la reforma de la vivienda y al establecimiento del negocio, esta última finalidad no puede considerarse residual o accesoria, teniendo en cuenta las cifras antes apuntadas en relación al montante total de la reforma del hogar, por lo que se concluye que los actores no ostentan la condición de consumidores en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión.

La demanda interesa y la sentencia declara la nulidad de las cláusulas en cuestión teniendo como presupuestos la condición de consumidores de los actores. Al falta ésta, no puede realizarse tal declaración, por lo que la demanda debe ser desestimada.



TERCERO: COSTAS DE LA INSTANCIA.

A pesar de haberse desestimado la demanda, no procede la imposición de costas a la parte actora, conforme al art. 394.1. último inciso LEC, al apreciarse serias dudas de hecho sobre el destino del capital objeto del préstamo, dudas que han sido expuestas en el fundamento de derecho anterior.



CUARTO: COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJASUR BANCO, S.A.U.

contra la sentencia de 6 de julio de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 513/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, 1.- Debemos revocar y revocamos íntegramente la misma y, en lugar, desestimamos la demanda objeto del presente procedimiento, absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en la misma, asumiendo cada una de las partes sus propias costas en la instancia y las comunes por mitad.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.