Sentencia CIVIL Nº 1043/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 550/2021 de 13 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10, Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0065365

Recurso de Apelación 550/2021 SECCIÓN DE REFUERZO 3 TFNO. 91 344 24 93

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Pozuelo de Alarcón

Autos de Jurisdicción Voluntaria (Genérico) 50/2020

APELANTE:D./Dña. Bernardo

PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON

APELADO:D./Dña. Calixto

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nª 1043/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA SRA. PRESIDENTE:

Dña. EMELINA SANTANA PAEZ

ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN

Dña. MARÍA SERANTES GÓMEZ

En Madrid, a trece de diciembre de dos mil veintiunos.

La Sección Vigesimocuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Jurisdicción Voluntaria (Genérico) 50/2020 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Pozuelo de Alarcón a instancia de D./Dña. Bernardo apelante , representado por el/la Procurador D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON y defendido por el/la abogado D./Dña. EUGENIO AMARETO ALBURQUERQUE contra D./Dña. Calixto apelado, representado por el/la procuradora D./Dña. EULALIA SANZ CAMPILLO todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Auto dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/12/2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. MARÍA SERANTES GÓMEZ

Antecedentes

PRIMERO. -Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Pozuelo de Alarcón se dictó Auto de fecha 19/12/2020, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'ACUERDO:

autorizar a D. Calixto en el ejercicio y continuación de la demanda de divorcio en nombre de su tutelada DÑA. Isabel, en relación al procedimiento de divorcio respecto de D. Bernardo, seguido como Divorcio Contencioso nº 578/14 en el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid.

No se imponen las costas a ninguna de las partes. Llévese el original de esta resolución al libro de Autos definitivos de este Juzgado, dejando testimonio de la misma en las actuaciones'

SEGUNDO. -Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte de D. Bernardo, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Frente al Auto nº de 19 de diciembre de 2020 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 y Violencia sobre la Mujer de Pozuelo de Alarcón de Alarcón, que resolviendo la solicitud formulada la representación procesal de D. Calixto le autorizó para el ejercicio y continuación de la demanda de divorcio en nombre de la tutelada Dª. Isabel, en el procedimiento Divorcio Contencioso nº 578/14 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid frente a D. Bernardo, sin imposición de costas presenta recurso de apelación el en su día interesado.

Ha de entenderse de su redacción que son motivos del recurso además de la falta de intervención del tutor patrimonial (AMTA) en el procedimiento y el error en la valoración de la prueba por entender que no está acreditada la voluntad de la persona incapaz de divorciarse de su marido, ni la conveniencia para la persona incapaz de la disolución del vínculo matrimonial, más allá de lo que califica como 'interés directo y espurio del tutor personal'.

La representación procesal de D. Calixto se opone al recurso, al igual que el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO. -Respecto al primero de los motivos ha de tenerse presente que con arreglo a lo dispuesto en el Art. 459LEC 'en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.'

Pues bien en el caso presente como resulta no solo de los autos sino también del tenor de recurso de apelación que ahora se resuelve por Auto nº 429 de la Sección 24 de esta Audiencia Provincial de 18 de julio de 2019 se resolvió anterior recurso de apelación nº 749/2019 formulado por el ahora apelante en el que respecto a la nulidad de actuaciones entonces solicitada valoraba como sigue '...Dicho esto y examinando las actuaciones, apreciamos que en la tramitación de este expediente de jurisdicción voluntaria, pese a la finalidad del mismo, se ha limitado el juzgado a admitir a trámite la solicitud, pedir informe al Ministerio Fiscal que se realiza de forma favorable al solicitante y a dictar auto concediendo la autorización judicial pedida. Es decir, no ha celebrado comparecencia, ni ha oído a posibles interesados ni ha practicado prueba alguna.

Ante esta escueta tramitación, este tribunal considera que no se han realizado las diligencias necesarias para poder determinar, dentro de lo posible, cuál es realmente la voluntad de Dª Isabel y qué posibles beneficio o perjuicios puede generar a la misma, la tramitación del proceso de divorcio. Pues se debe tener en cuenta que: 1.- Si bien Dª Isabel formula en su nombre demanda de divorcio, que lleva fecha de 20/6/14 que es admitida a trámite por decreto de 25 de julio de 2014; está acreditado en las actuaciones, a través de informe de médico forense de 22/5/14, que ya en esas fechas tenía una demencia, tipo Alzheimer muy avanzada, que le impedía ser consciente del alcance y consecuencia de un proceso judicial. Por lo tanto esa demanda, en principio, y a falta de otras pruebas, en modo alguno acredita la firme voluntad de la misma a divorciarse de su esposo D. Bernardo, 2.- Tras la lectura de la sentencia de capacidad, se aprecia lo arduo y difícil que tuvo el juzgador la decisión a la hora de nombra tutor, dados los cuidados y atenciones que con Dª Isabel habían tenido tanto su esposo D. Bernardo como su hijo D. Calixto, de hecho procede a nombrar un tutor de ámbito personal y otro de ámbito patrimonial, no considerando para este último idóneos a ninguno de los dos, 3.- Consta en las actuaciones que Dª Isabel tiene otra hija, que no ha intervenido en este expediente.

Dicho esto, y teniendo en cuenta los arts. 3, 14.2, 17 y 18 de la Ley 15/2015 de Jurisdicción voluntaria; y el carácter excepcional de este tipo de expedientes, que tiene por objeto el autorizar a un tercero, en este caso tutor, el ejercicio de una acción personalísima de otra persona, en este caso la tutelada; entendemos que el juzgador debe actuar con la máxima diligencia y precaución para valorar y saber, si es posible, cuál es o era la verdadera voluntad de Dª Isabel y los posibles beneficios o perjuicios, tanto personales como económicos, que le puede generar la autorización solicitada.

Por ello:

Habiéndose nombrado en el proceso de capacidad de Dª Adelina, dos tutores, uno en el ámbito personal y otro en el ámbito patrimonial. Entiende este tribunal, que dado que la acción de divorcio que se pretende ejercitar o continuar, no solo conllevará el efecto personal de disolución del vínculo matrimonial, sino que afectará a la esfera patrimonial de la misma, dadas las medidas solicitadas en el suplico de dicha demanda, entendemos que se debe dar entrada en el expediente al tutor patrimonial, es decir a la AMTA, a fin de conocer su parecer y pueda estar al tanto de todas las actuaciones que se lleven a cabo de índole patrimonial y que afecten a la tutelada en dicho proceso de divorcio; a fin de salvaguardar y proteger de la mejor manera posible sus intereses. Máxime teniendo en cuenta que hubo un proceso de ejecución de título no judicial en el juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid, registrado con el nº 262/2014, en el que figura como ejecutante Dª Isabel y como ejecutados D. Calixto y SchoenGroup S.L; y que D. Calixto tiene cierto interés en el proceso de divorcio, dada la incidencia que el mismo puede tener en relación a la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, que compró él, y donde quiere que solo viva su madre y que la desaloje D. Bernardo, que sigue residiendo allí.

Consideramos también, que en función del efecto que tendrá la acción de divorcio que se pretende ejercitar, a nivel personal en D. Bernardo, pues de estimarse disolverá su vínculo matrimonial con Dª Isabel; y a nivel patrimonial dadas las medidas que se piden en dicha demanda de divorcio; entendemos que D. Bernardo tiene un interés legítimo y directo en este expediente que le permite personarse y ser oído, en relación a la autorización judicial solicitada.

Por último, consideramos que también se debe proceder a oír a la propia Dª Isabel y a su otra hija, que según se desprende de las actuaciones es conocedora de qué tipo de relación tenían los cónyuges, y la de Dª Isabel con su hijo D. Calixto.

Es por ello, que habiéndose omitido la intervención del tutor patrimonial la AMTA, habiéndose denegado la personación e intervención de D. Bernardo en el expediente, y no habiéndose practicado otras diligencias esenciales, entendemos que se han vulnerado formalidades esenciales en la tramitación del expediente, que pueden generar indefensión o perjuicio tanto a D. Bernardo como a D ª Isabel, que al tener modificada su capacidad y estar sometida a la medida de apoyo de tutela, no puede manifestar su opinión y voluntad en esta cuestión; procede decretar la nulidad de actuaciones realizadas desde el informe del Ministerio Fiscal de 5 de diciembre de 2017, incluido, a fin de que se tramite el expediente conforme señalan los arts. 14, 17 y 18 de la ley 15/2015, es decir se proceda a oír en comparecencia a D. Bernardo, a la AMTA, a Dª Isabel y a la hija de esta; para dictar a continuación la resolución que proceda. Pues como decimos, los razonamientos que se recogen en las sentencias mencionadas del TS y TC, a fin de que se reconozca la legitimación a los tutores para ejercer estas acciones, siempre y cuando se acredite que su ejercicio es beneficioso para la persona sometida a su tutela; y ninguna diligencia o prueba se ha hecho al efecto.'

Y en base a ello decretó la nulidad de' todas las actuaciones practicadas en la instancia, tras el informe del Ministerio Fiscal de 5/12/17, incluido, momento al que han de ser estas retrotraídas para que se practiquen las diligencias acordadas en este auto y con su resultado se dicte la resolución que proceda. '

No puede por lo expuesto negarse ahora una legitimación que no fue cuestionada en anterior recurso, y que en base a los motivos entonces alegados llevó a considerar el Tribunal de apelación únicamente necesaria la audiencia del tutor patrimonial y no su intervención como interesado en el expediente.

Se rechaza por ello el motivo.

TERCERO.-Respecto a la errónea valoración de la prueba practicada, es doctrina y jurisprudencia reiterada la que entiende que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas); la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 .

Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.

En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas.

Es pues carga del apelante demostrar que la conclusión a que llega el Juez de Primera Instancia es arbitraria, o que está basada en medios que no alcanzan el rango de prueba, o que es manifiestamente errónea.

CUARTO. -Como resulta de los términos del recurso se cuestiona la valoración de la prueba respecto a la voluntad de la persona incapaz de divorciarse de su marido y sobre la conveniencia de la disolución del vínculo matrimonial para la persona incapaz.

La resolución cuestionada dice así: 'En el presente caso, de los documentos presentados y el resultado de las comparecencias, se desprende que concurren los presupuestos antedichos que justifican la estimación de la pretensión de la parte actora, al haber acreditado suficientemente los hechos en los que fundamenta sus pretensiones.

En efecto, ha quedado acreditado con la documental y los interrogatorios practicados, que DÑA. Isabel interpuso por sí misma una demanda de divorcio en el año 2014 frente a D. Bernardo, y posteriormente, ha sido incapacitada judicialmente mediante

Sentencia de incapacitación de 28 de enero de 2016 (dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 95 de Madrid en el procedimiento sobre capacidad nº 790/2014), nombrándose tutor de la misma a su hijo D. Calixto, el solicitante en este

procedimiento.

En las declaraciones efectuadas en la comparecencia, se puso de manifiesto que efectivamente la petición de divorcio se hizo antes de ser incapacitada, y no se comparte en modo alguno la versión que alegó D. Bernardo (que ella ya tenía Alzheimer en 2011 y al presentar demanda de divorcio ya no estaba en condiciones de pensar bajo sí misma). Es más, posteriormente afirmó D. Bernardo que su mujer ya no estaba en condiciones de decidir por sí misma desde antes de 2010 (vivían juntos desde 2004), y preguntado por qué no interpuso durante años la demanda de incapacitación, indicó simplemente que era un paso muy duro, no considerándose en este caso un motivo que justifique el

retraso durante tantos años, ni menos aún, el tener por válida su versión. Es más, reconoció D. Bernardo que invertía el dinero de ella, y pese a que afirmó que, con su autorización, no tuvo reparo en afirmar que lo hacía pese a no estar ya ella en condiciones de decidir.

A ello cabe añadir que, preguntado D. Bernardo si contribuyó él a los gastos del matrimonio, indicó que lo hizo desde que D. Calixto 'se puso en medio', pagando a partir de entonces por mitad los gastos, y que la casa donde vive la ha pagado Isabel.

Sobre la supuesta buena relación y existencia de afectividad que trató de mostrarse por la defensa de D. Bernardo, baste decir que preguntado éste mismo, manifestó que en los últimos años fue a ver a su mujer una vez con un testigo y la segunda vez con un

médico amigo, para tener un testigo de lo ocurrido. Cierto es que alegó una supuesta obstaculización, pero cabe pensar que quien acude a ver a su pareja con dos testigos a una residencia (en la que, cabe pensar, se encuentran múltiples personas ajenas al

conflicto que nos ocupa), más bien parece que lo hace en la búsqueda de indicios o pruebas que aportar a un procedimiento, y no para ver y estar con la persona que se quiere.

En cualquier caso, sin perjuicio de lo que se determine en el procedimiento oportuno, a los meros efectos que aquí nos ocupan, ha quedado acreditado que no solo era intención de Dña. Isabel interponer una demanda de divorcio frente a D. Bernardo,

sino que efectivamente la interpuso, dando lugar al procedimiento de divorcio que actualmente está suspendido (a la espera de la resolución de este procedimiento, según

esclareció el Letrado del solicitante en conclusiones) en el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, (procedimiento de divorcio nº 578/14).

Por todo ello, la petición ha de ser estimada, compartiéndose las alegaciones de la Fiscal en trámite de conclusiones, en cuanto a que no existen indicios que hagan pensar que Dña. Isabel no estaba en plenas facultades al presentar la demanda, habiendo reconocido sus dos hijos que, además, ellos eran conocedores de su clara intención de divorciarse, en base a los problemas afectivos y económicos que había tenido con D. Bernardo, quien -sostuvieron- se aprovechaba de ella económicamente. En

línea con su capacidad suficiente, se ha aportado copia de una escritura notarial de poder para pleitos de 5 de mayo de 2014 (folios 201 y siguientes), en los que la referida DÑA. Isabel otorga poder para pelitos, refiriéndose por el Notario que 'tiene a mi

juicio capacidad legal necesaria para otorgar esta escritura de poder para pleitos'.

A mayor abundamiento, en la Sentencia de incapacitación de 28 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 95 de Madrid (procedimiento sobre capacidad nº 790/2014, aportada copia en folios 209 y ss de esta causa), se atribuye la

tutela al hijo D. Calixto, indicando, entre otras cuestiones, que 'siendo significativo que Dña. Isabel dijera en su momento que no quería seguir viviendo con él, marchándose con su hijo. Y sin que en ningún momento

Don Bernardo haya pedido ni recuperar la convivencia con su esposa ni un régimen de visitas. Siendo el apoyo que tiene actualmente más adecuado para ella, tiene unas ayudas estables y permanentes'.

Se rechazan, por tanto, la totalidad de argumentos expuestos por la defensa de D. Bernardo, que no desvirtúan lo sostenido de contrario y los argumentos recogidos en esta resolución; estando la litis válidamente constituida también, siendo suficiente con haber intervenido el solicitante (tutor de la incapaz) y el marido de la presunta incapaz (quien podía tener y tenía intereses contrapuestos), sin que se haga necesaria la presencia del

tutor patrimonial, en línea con lo dispuesto en el Auto dictado por este Juzgado el 23 de octubre de 2020, cuyo contenido se da aquí por reproducido por razones de economía procesal.'

Ha de estarse a los términos de la Sentencia nº 625/2011 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre de 2011 Roj: STS 5855/2011 - ECLI:ES:TS:2011:5855, que dice así:

'QUINTO. Planteamiento constitucional de la legitimación para ejercitar la acción del divorcio por los representantes legales del incapaz.

A los efectos de la motivación de la presente sentencia, resulta indispensable el examen de la STC 311/2000, de 18 diciembre, alegada por las partes a lo largo del presente procedimiento y en el propio recurso de casación.

La STC 311/2000 se pronunció sobre el ajuste a la Constitución de las sentencias 105 y 106, de 23 febrero 1998, dictadas por la Audiencia Provincial de Asturias, que habían negado legitimación para ejercer la acción de separación a la madre y tutora de una persona incapacitada. El TC decidió que debía protegerse el derecho a la tutela judicial efectiva de la persona incapaz y declaró que se había lesionado este derecho por la negativa a que la madre tutora pudiera ejercitar la acción. La STC se planteó, en primer lugar, si concurría o no un interés legítimo que se habría impedido por no haberse permitido el acceso a la tutela judicial efectiva. El argumento que utilizó la sentencia de referencia decía que '[...]la separación matrimonial y la acción judicial que constituye el medio para obtenerla, vienen a satisfacer un interés legítimo de defensa de los cónyuges frente a la situación de convivencia matrimonial, cuando ésta les resulta perjudicial [...]', interés que puede residir bien en una situación de peligro físico, bien en una situación 'patrimonial en supuestos fácilmente reconducibles al incumplimiento de estos deberes'. Negar legitimación al tutor 'determina de modo inexorable el cierre, desproporcionado por su rigorismo, del acceso del interés legítimo de ésta a la tutela judicial, si se advierte que, privado el incapacitado con carácter general, del posible ejercicio de acciones[...], el ejercicio de la separación solo puede verificarse por medio de su tutor, con lo que, si a éste se le niega la legitimación para ello, dicho cierre absoluto es su ineludible consecuencia[...]'. El cierre de la posibilidad de ejercicio de la acción de separación en aquel caso, '[...]no cumple las exigencias de razonabilidad ni de proporcionalidad respecto de ningún fin discernible en el régimen de la tutela' , por lo que '[...] desemboca en una inaceptable situación de desigualdad de los esposos en la defensa de sus intereses patrimoniales, ya que no responde a ningún fundamento objetivo y razonable que pueda justificar una diferencia de trato de tal naturaleza, máxime si se atiende a los mandatos que se derivan del art. 49 CE en cuanto al tratamiento de los incapaces y del art. 32.1CE en cuanto a la posición de igualdad de ambos cónyuges en el matrimonio' .

El voto particular concurrente del propio ponente va más allá, en cuanto que supera en su argumentación, la tradicional distinción entre derechos personales y derechos personalísimos, que solo podrían ser ejercitados por el titular y nunca por su representante legal. Así afirmaba que negar al tutor la legitimación para el ejercicio de la acción de separación 'no se basa en un precepto legal inequívoco, sino más bien en un concepto doctrinal de acciones personalísimas, que es el que subyace en la interpretación del art. 81CC '.

Esta STC es fundamental para la resolución del presente recurso, si bien éste se refiere a la acción de divorcio planteada por los padres/tutores, supuesto que carece de regulación en la legislación española actualmente en vigor y que ofrece algunos problemas propios, diferentes a los planteados en la STC 311/2000, especialmente importantes a raíz de la modificación del divorcio, efectuado por la ley 13/2005. La STC 311/2000, de 18 diciembre plantea exactamente el problema, al centrar la cuestión en el interés del incapacitado (FJ4), pero se refiere al interés en la separación en un momento en que el Código civil exigía la alegación de causas y solo sería aplicable plenamente en la separación actual, porque su estructura después de la reforma es muy similar. Por tanto, no puede solucionarse el presente recurso con la simple referencia a la STC examinada, sino que debe estudiarse si el divorcio, que comporta la disolución del matrimonio a diferencia de la separación, puede ser ejercitado por el tutor en una acción planteada en nombre y representación del cónyuge incapacitado.

SEXTO. El ejercicio de los derechos fundamentales cuyo el titular está incapacitado.

En el presente supuesto y siempre que se trate de la acción de separación o divorcio ejercitada por los tutores en nombre e interés de una persona incapacitada, están presentes dos derechos fundamentales:

1º El derecho fundamental a la libertad de continuar o no casado. El divorcio actual no requiere alegación de causa cuando lo ejercita personalmente el interesado, quien no tiene que justificar sus motivos, porque de esta manera, el ordenamiento protege el derecho a la intimidad del cónyuge peticionario del divorcio. A ello obedece la regulación puesta en vigor por la ley 13/2005, al no exigir la alegación de causas.

2º El derecho a la tutela judicial efectiva permite ejercer las acciones cuya titularidad corresponde al incapacitado por medio del representante legal, tal como establece el art. 271,6 CC, que atribuye a los tutores la legitimación 'para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela', siempre con autorización judicial, que no se requerirá 'en los asuntos urgentes o de escasa cuantía'. Esta norma no distingue la naturaleza de la acción que se está ejerciendo en nombre de la persona incapacitada, y así están también incluidas en el art. 271,6 CC las acciones para pedir el divorcio y la separación. La tutela judicial efectiva queda protegida por este medio y la tradicional teoría académica acerca de los derechos personalísimos no puede aplicarse.

SÉPTIMO. Precedentes.

La posibilidad de que el tutor de una persona incapacitada casada pueda o no ejercer la acción de divorcio tiene pocos precedentes en los ordenamientos de nuestro entorno. A ello contribuyen dos condicionamientos: i) la tutela tiene aspectos muy distintos en estos ordenamientos, a pesar de estar construida en todos ellos como sistema de protección de discapacitados e incapaces, y ii) el divorcio tiene una regulación no uniforme en estos ordenamientos.

1º El Código civil francés no admite el ejercicio de la acción de divorcio por consentimiento mutuo por el representante de mayores de edad protegidos, sea cual sea el régimen de protección a que estén sujetos (art. 249-4); en cambio, sí admite la acción en nombre del cónyuge sometido a tutela en los casos de divorcio contencioso (Art. 249). El tutor puede ejercitarla solo si ha obtenido la autorización del consejo de familia, previo el informe del médico. Asimismo, el Art. 249- 1 establece que la acción se ejercerá contra el tutor si el cónyuge contra el que se presenta la demanda, está sometido a tutela.

2º En Alemania, el § 8,n 1 de la Familienverfahrensgesetz (ley de procedimientos de Derecho de familia), establece que una persona incapaz puede ser parte en los procedimientos matrimoniales, pero las personas que representan a dicha parte de acuerdo con las disposiciones de derecho civil debe actuar como parte (§9 (2 ) FPA), de tal manera que si la persona es mentalmente incapaz, debe actuar el representante, quien debe ser autorizado por el Juzgado o el Tribunal de familia o el Tribunal de tutelas (§125 (2) FPA).

3º En Italia, sin embargo, no hay previsión sobre esta posibilidad.

4º La Ley española de divorcio, de 1932 admitió que los tutores pudieran ejercitar esta acción en su art. 40, que decía que 'por los incapacitados, a tenor del Art. 213CC, podrá pedir la separación su tutor, con autorización del Consejo de familia'. No se especificaba nada en relación al divorcio, pero el Art. 48 exigía la intervención del Ministerio Fiscal en estos procedimientos cuando existieran 'menores, ausentes o incapaces'.

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratificada por España en 2008, establece en el art 12.3, que '3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica' y a continuación, en el art. Artículo 13, se dice que '1. Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, [...]'.

Estos principios deben ser tenidos en cuenta en la resolución que se demanda, porque la ratificación del Convenio de Nueva York y su consiguiente incorporación al ordenamiento español, obliga a los Tribunales a aplicar los principios que contiene y facilitar la actuación del incapaz a través o por medio de sus representantes legales. Si no se admitiese dicha actuación, en el caso de la acción de divorcio se estaría restringiendo su ejercicio y vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, con el resultado que el matrimonio se convertiría de hecho en indisoluble en aquellos casos en que la otra parte, la capaz, no quisiera demandarlo.

OCTAVO. La legitimación de los tutores.

Las anteriores razones llevan a concluir que los tutores están legitimados para ejercitar la acción de divorcio en nombre de una persona incapacitada, siempre que, por sus condiciones, no pueda actuar por sí misma. Esta solución no es extravagante en el ordenamiento español, ya que el Código civil legitima al Ministerio Fiscal y 'a cualquier persona que tenga interés directo y legítimo' en la acción para pedir la declaración de nulidad de un determinado matrimonio ( art. 74CC), así como a padres, tutores, guardadores y Ministerio Fiscal cuando la acción tenga por objeto pedir la nulidad de un matrimonio por falta de edad ( art. 75CC).

La representación legal del tutor le impone el deber de injerencia en la esfera jurídica del incapaz cuando sea necesario para obtener su protección, si bien no libremente, sino con las limitaciones que derivan de la naturaleza de función que tiene la tutela y por ello el ejercicio de la acción de divorcio por parte de los tutores debe responder a las mismas reglas que rigen la representación legal por las siguientes razones.

1ª Debe aplicarse lo dispuesto en el art. 216.1 CC, que es la norma general que rige, en cualquier caso, la actuación de los tutores, porque 'las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial'. Por ello, el art. 271CC exige autorización judicial para entablar cualquier tipo de demanda.

2ª En segundo lugar, el ejercicio de esta acción debe obedecer a los intereses del incapaz, por lo que debe justificarse que la actuación se lleva a cabo en interés del incapaz, tal como concluyó, en una legislación distinta, la STC 311/2000.

3ª Hay que tener en cuenta que en los procedimientos de derecho de familia en los que son parte menores e incapaces se requiere la actuación del Ministerio Fiscal, que deberá velar por sus intereses, con lo que se garantiza que las acciones de los tutores no sean caprichosas o arbitrarias.

Constituiría una falacia negar el ejercicio de la acción de divorcio a los tutores sobre la base de que, a partir de la reforma de 2005, no se exige la alegación de causas. Lo único que efectuó la reforma fue eliminar la necesidad de expresar la concurrencia de causa, para proteger el derecho a la intimidad del cónyuge que pide el divorcio; esta configuración no puede impedir el ejercicio de la acción cuando exista interés del incapaz, pero de ello no se deduce que los tutores puedan ejercitar arbitrariamente dicha acción, porque deben justificar que existe un interés del incapaz en obtener la disolución de su matrimonio, lo que van a permitir la actuación del tutor.

NOVENO. La concurrencia de interés de la incapacitada.

A continuación, debe examinarse si en este caso concurren las circunstancias anteriores y muy en especial, si existe interés del incapaz en el ejercicio de la acción de divorcio por sus tutores.

1º La sentencia de separación, de Audiencia Provincial de Álava, de 20 diciembre 2004, consideró probado que concurrían causas de separación antes del accidente de la esposa, según se ha resumido en el FJ 1º-4 de esta sentencia, de modo que la sentencia concluía que '[...]ante tales circunstancias resulta del interés del incapaz declarar la separación'.

2º Los tutores obtuvieron autorización judicial para interponer la acción de divorcio como representantes legales de su hija incapacitada. Esta petición fue denegada inicialmente, pero apelada, se dictó auto por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Álava, en 24 noviembre 2006, autorizándose a los tutores para ejercer dicha acción en la que se entendía que los tutores tenían legitimación de acuerdo con los arts. 267 y 271CC, independientemente del tipo de acción que ejercitaran.

3º Autorizados los tutores para ejercitar la acción de divorcio, y acreditado el interés del incapaz, la Audiencia Provincial debía pronunciarse sobre el fondo del asunto, lo que se hizo en la sentencia que se recurre, que examinó si el divorcio era favorable al interés de la esposa incapacitada, sobre la base de lo que se había considerado probado en la sentencia de separación, situación que no se había modificado en el momento de presentarse la demanda de divorcio.'

La resolución de instancia valora de forma amplia y correcta la prueba practicada en términos compatibles con la doctrina expuesta, a los fines del procedimiento que no es otro que autorizar la prosecución del procedimiento y no la acreditación de los presupuestos precisos para el éxito de la acción de divorcio.

Ante ello se impone la desestimación del recurso.

QUINTO-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante cuyo recurso es desestimado en su integridad. ( Artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª Sharon Rodríguez de Castro Rincón en nombre y representación de D. Bernardo contra el Auto de 19 de diciembre de 2020 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 y Violencia sobre la Mujer de Pozuelo de Alarcón de Alarcón, dictado en autos de Jurisdicción voluntaria seguidos bajo el nº 50/20 debemos condenar a costas del recurso a la apelante

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-0550-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.