Sentencia Civil Nº 1044/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 670/2014 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0051757

Recurso de Apelación 670/2014

Autos Nº: 635/13

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 24 DE LOS DE MADRID

Apelante- demandante: DON Daniel

Procuradora: DOÑA SONIA DE LA SERNA BLAZQUEZ

Apelada-demandada: DOÑA Julia

Procuradora: DOÑA MARIA LOURDES AMASIO DIAZ

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a 2 de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 635/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Daniel , representado por la Procuradora Doña Sonia de la Serna Blázquez.

De la otra, como apelada-demandada Doña Julia , representada por la Procuradora Doña María Lourdes Amasio Díaz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Daniel contra Dª Julia , debo declarar y declaro no haber lugar a modificar las medidas establecidas en el convenio regulador de efectos del divorcio de 14 de julio de 2004 aprobado por la sentencia de divorcio dictada con fecha 24 de noviembre de 2004 en los autos seguidos en este juzgado con el número 1038/2004.

Se imponen las costas de esta primera instancia a la parte actora.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Daniel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Julia y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 1 de diciembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se reduzcan los alimentos a 325 euros al mes por cada hija y que los gastos extraordinarios se paguen por mitad y que en todo caso no se le impongan las costas y alega que se abona una pensión de alimentos de 939,41 euros mensuales por las dos hijas y señala la reducción de ingresos de 2010 a 2012 y explica que quedaron acreditados los ingresos del año 2004 refiriendo que la parte variable de la retribución del año 2004 y no cobrada en dicho ejercicio se percibe en el año 2005 y que si están incluidos los del año 2003 y en cuanto a la imposición de costas recuerda que viene sufriendo importantes reducciones desde 2010 .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que la sentencia analiza la situación económica de los progenitores y los gastos de los hijos.

Por su parte doña Julia pide que se confirme la sentencia y alega entre otras consideraciones que el actor obvia en su demanda referencia alguna a su situación económica en 2004 y concluye que en las nóminas hay un incremento de 43,83 % y explica que a partir de 2014 el interesado recupera la retribución variable y señala que no se han acreditado dudas de hecho o de derecho en lo tocante a la imposición de costas.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la modificación de las medidas relativas a las pensiones de alimentos y pago de gastos extraordinarios.

Y la cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos y pago de gastos extraordinarios , según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, transcurridos casi diez años desde aquel entonces, en lo que se refiere a la sentencia de divorcio .

En aquella resolución del año 2004 se aprueba el convenio regulador suscrito por los ahora litigantes - fieles conocedores de su circunstancia personal y , o económica - en el 14 de julio de 2004 , en el que entre otras medidas se acuerda que el padre abonaría por las hijas una pensión de alimentos de 369,36 euros mensuales por cada una y además previa justificación documental un tercio de la matrícula escolar, de la mensualidad escolar, libros y material escolar y actividades extraescolares y viajes de estudios en los que haya común acuerdo entre ambos, póliza sanitaria , gastos de enfermedad y farmacéuticos no cubiertos por la SS o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores y uniformes escolares y otros equipamientos necesarios para el desarrollo de las actividades extraescolares anteriormente mencionadas.

Tales fueron los acuerdos de las partes y sobre la base de los ingresos que entonces tenía uno y otro litigante por cuanto, si bien ya no se recurre a tal cuestión en el recurso , quien ahora es apelada ya contaba con medios económicos en aquel entonces .

En este sentido la demandada declara en el acto de la vista oral y sostiene que en efecto ella ya trabajaba antes , si bien ahora es funcionaria , lo que en definitiva fue admitido en el propio convenio regulador , en el que no se le reconocía pensión compensatoria al entender y así se decía expresamente que ambas partes 'atenderán sus necesidades con sus propios ingresos....'.

La prueba documental unida a las actuaciones corrobora este extremo dado que se une a los autos la declaración fiscal de la demanda correspondiente a aquella anualidad y cuyo rendimiento neto alcanzó para aquel ejercicio un importe superior a los 11600 euros, ascendiendo sus nóminas en la actualidad a 1578,43 euros lo que comporta un significativo incremento y con las que ha de afrontar el pago de la hipoteca y la mejor satisfacción de las necesidades de las hijas comunes.

Pero lo cierto es que casi toda la línea argumental básica del escrito rector del procedimiento - y en parte en el propio recurso - basa sus datos en la alegada disminución de ingresos del apelante desde el año 2008 con recuadros significativos de los ingresos íntegros en los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 (se orilla ya en el recurso cuanto se argumentaba en la demanda respecto al nacimiento de nuevas hijas, en cualquier caso nacidas en el año 2009 y cuyas necesidades han de ser cubiertas por ambos progenitores , desconociendo en este punto los ingresos de la progenitora materna , al no responder el demandante a las preguntas formuladas sobre el particular) . Nada se alega ni se prueba entonces sobre los ingresos del obligado al pago en el año 2004, fecha a tener en cuenta para establecer el elemento comparativo como núcleo de la pretensión de modificación que se articula .

En este sentido el contenido del interrogatorio de la parte demandante fue poco esclarecedor al manifestar el interesado que desconocía los ingresos del año 2004 , indicando que en todas las nóminas estaba la parte fija y la variable del salario.

En cuanto a su actividad laboral responde que su cargo en el 2004 era gerente de promotor inmobiliario y que ahora es director de departamento, lo que comporte un ascenso profesional aunque - sorprendentemente - no salarialmente indicando a continuación que le han bajado el sueldo , recordando en este sentido que trabaja en Bankia, que está inmersa en un ERE .

Respecto a sus propiedades contesta que tiene en efecto una vivienda en Oropesa del Mar , y que antes había vendido otro inmueble.

Y en lo que concierne a sus ingresos del año 2004 indica respecto de la documental que se había aportado que las variables - parte de su salario - se abonaban a cuenta en el mes de septiembre de 2004 y en febrero de 2005 se hacía la liquidación total .

Hay que recordar, en este punto, en todo caso, y como la propia entidad Bankia certifica al folio 47 de los autos que el concepto de retribución variable - por definición mudable e incierto - se regla por el Sistema de Valoración de resultados cuyo importe se obtiene de la ponderación de tres tipos de valores en función de las coordinadas que allí se indican no estando en definitiva garantizada la percepción de ningún importe mínimo, extremos sin duda conocidos y en consecuencia asumidos por el interesado al formular las cláusulas de su convenio regulador.

Pero en cualquier caso - y también se acredita en los autos - el Acuerdo de la Comisión Negociadora del período de consultas del despido colectivo, modificación de condiciones de trabajo, movilidad funcional y geografía y otras modificaciones a aplicar en Bankia suscrito en febrero del 2013 pone de manifiesto que aquellas condiciones de trabajo así modificadas no tienen carácter permanente al estar limitadas en el tiempo para el año 2013 - y en lo que ahora importa en lo concerniente al SRV - aplicando en los año 2014 y 2015 lo establecido en el acuerdo laboral de noviembre de 2012.

Y así, finalmente, resta por examinar el dato fundamental y - en esto se centra el propio recurso de apelación - que es sin duda el relativo a la pretendida disminución económica de los recursos con los que cuenta el interesado , obligado al pago de la pensión de alimentos

Y en este sentido el contraste de las propias nóminas es altamente significativo sobre la inexistencia de aquella modificación sustancial siendo el líquido a percibir en la del mes de octubre de 2013 de 4187,01 euros , similar la del mes de septiembre y meses correlativos alcanzando la del mes de junio un importe de 5385,97 euros y la de marzo de 4579.93 euros , en tanto en cuanto en el año 2004 la única nómina presentada es la del mes de diciembre que asciende a un total de 2351,63 euros.

Y nada vuelve a acreditarse de forma cabal y rigurosa sobre los ingresos totales de aquella anualidad que en todo caso con ese recibo individual justificativo del pago de salarios y que se une al folio 379 de los autos pone de manifiesto un total de base por retribución dineraria de 56968,48 euros todo ello en relación o con fecha valor diciembre de 2004 , en tanto en cuanto por el mismo concepto y con fecha valor septiembre de 2012 , ascienden a 63329,37 euros, siendo la declaración de la renta del año 2012 ciertamente ilustrativa al reseñar un rendimiento neto de 82314,78 euros con una cuota resultante de autoliquidación de 21150,04 euros lo que sitúa sus ingresos mensuales en un promedio superior a los 5000 euros .

Y así es lo cierto que no ha podido acreditarse en modo alguno - se carecen de variables homogéneas para poder hacer el cotejo idóneo , que pueda corroborarlo - la disminución que se pretende lo que no conduce sino a confirmar la sentencia recurrida y a desestimar este motivo de apelación que también ha de rechazarse en lo tocante a la imposición de costas todo ello en virtud del principio del vencimiento objetivo , al no comprobarse la existencia de dudas de hecho o de derecho que pudieran determinar su no imposición .

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación , las costas se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Daniel contra la Sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 635/13, entre dicho litigante y Doña Julia , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0670- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe