Sentencia Civil Nº 1044/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1148/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0181252

Recurso de Apelación 1148/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 09 de Madrid

Autos de Juicio Verbal Alimentos 4/2015

APELANTE: Dña. María

PROCURADORA: Dña. PALOMA GUTIERREZ PARIS

APELADO: D. Lucas

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a nueve de diciembre de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de relaciones paternofiliales seguidos, bajo el nº 4/15 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 9 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña María , representada por la Procuradora doña Paloma Gutiérrez París.

De la otra, como apelado, don Lucas , quien se encuentra en situación rebeldía proceal.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de mayo de 2015 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 9 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en esencia la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Paloma Gutiérrez París, en nombre y representación de Dña. María , debo acordar y acuerdo, sin expresa condena en costas, la adopción de las siguientes medidas:

1ª Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores habidos de la relación paramatrimonial, Carlos Jesús y Amadeo nacidos en Madrid los días NUM000 de 2001 y NUM001 de 2008, respectivamente, a su madre, Dña. María , siendo compartida por ambos progenitores la titularidad de la patria potestad.

2ª Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la AVENIDA000 Nº NUM002 - NUM003 a los hijos menores y a la madre en cuya compañía quedan.

3ª Se establece como régimen de visitas en que el padre puede permanecer con sus hijos en su compañía, el siguiente:

Durante el curso escolar: los fines de semana alternos, recogiendo a los menores en el centro escolar desde la hora de salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo así como los miércoles desde la salida del colegio donde serán recogidos por el padre y hasta las 20:00 horas. Cuando al fin de semana se una algún día festivo o puente, éste será disfrutado por los menores en compañía del progenitor a quien corresponda la estancia ese fin de semana.

Durante las vacaciones escolares quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario y será sustituido por el siguiente: Vacaciones de Navidad: se dividirá en dos períodos, siendo el primero desde el primer día no lectivo hasta las 20:00 horas el día 30 de diciembre y el segundo período desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 14:00 horas del 7 de enero. Los menores estarán en compañía de la madre el primer período en los años impares y con su padre el segundo período y en los años pares con el padre el primer período y con la madre el segundo. Vacaciones de Semana Santa: La disfrutarán con su madre los años impares y con el padre los años pares. Las vacaciones de Verano: Pasarán con la madre el mes de julio en los años impares y con el padre el mes de agosto. Y en los años pares el mes de julio con el padre y el mes de agosto con la madre.

Las recogidas de los menores se realizarán en el centro escolar cuando deba comenzar el régimen de visitas en día lectivo y si comenzaran en día no lectivo serán recogidos en el domicilio familiar a través de tercera persona.

La entrega de los menores se hará por el progenitor no custodio, en todos los caso, en el domicilio materno a través de tercera persona.

4ª En concepto de alimentos en favor de los hijos menores, el Sr. Lucas , abonará la cantidad de 120 euros mensuales ( 60 euros por hijo), en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe la madre y ello desde la fecha de interposición de la demanda. Dicha cantidad se actualizará anualmente el primero de mayo de cada año conforme al Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados por mitad, previa acreditación del gasto y causa que lo justifica.'

Con fecha 1 de junio de 2015 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 9 de los de Madrid se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la solicitud interesada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Paloma Gutiérrez París, en nombre y representación de Dña. María , debo declarar y declaro haber lugar a rectificar, por error material la medida 3ª del Fallo de la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 4 de mayo de 2015, queda redactada de la siguiente forma:

3ª Se establece como régimen de visitas en que el padre puede permanecer con sus hijos en su compañía, el siguiente:

Todos los sábados desde las 11:00 horas de la mañana hasta las 21:00 horas de la tarde y todos los miércoles desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas con entregas y recogidas de los menores en el portal de la madre a través de una tercera persona y siempre respetando la medida de alejamiento acordada.

Se mantienen el resto de pronunciamientos.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña María , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 2 de noviembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña María , demandante- apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 8 de mayo de 2015 , y el Auto de aclaración de 1 de junio de 2015 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con los hijos menores Carlos Jesús y Amadeo , que estimando parcialmente la demanda atribuye la custodia de los menores a la madre, la titularidad conjunta de la patria potestad, el uso de la vivienda familiar al padre, un régimen de estancias y visitas con el padre, y una pensión de alimentos de 120 € mensuales, a razón de 60 € por cada menor. Se impugnan el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, alegando como motivo una interpretación errónea de los artículos 91 , 93 y 142 y ss. CC . Solicita que se dicte resolución que revocando la sentencia de instancia acuerde conforme a lo solicitado, en el escrito se apelación una pensión alimenticia de 300 €, a razón de 150 € por cada menor.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso de apelación e interesa la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el grupo familiar.

Conferido traslado a la contraparte no se opone al recurso. No se ha presentado escrito de persona.

Se acuerda como Diligencia Final la averiguación patrimonial por medio del Punto Neutro Judicial de la situación económica y patrimonial del padre de los menores. Se da traslado a la parte recurrente de los resultados obtenidos, quien realiza las alegaciones que estima de su interés.

SEGUNDO.- Pensión Alimenticia.

Se discute por la recurrente la cuantía de la pensión alimenticia de los dos hijos menores Carlos Jesús y Amadeo , nacidos NUM000 -2001 y el NUM001 -2008, de 14 y 7 años respectivamente, que debe de abonar el padre; en la demanda la madre solicita 300 € mensuales para los dos hijos; el Ministerio Fiscal solicitó que se acordará la cantidad de 60 € mensuales por cada menor, en total 120 € mensuales de pensión alimenticia, manteniendo esta cantidad en la oposición al recurso de apelación.

En el recurso la madre insiste en hechos y circunstancias ya expuestos en su demanda, relativos a la insuficiencia de la cantidad establecida; que el padre solo ve para comer en alguna ocasión al hijo mayor; no ha mantenido ninguna visita con el hijo menor del que se ha desentendido y tiene una minusvalía; no han existido periodos de vacaciones con los hijos ni se han normalizados las estancias de los fines de semana; el padre impago recibos de agua y luz de la vivienda, habiendo tenido que abonar la madre de nuevo los enganches a estos suministros; la madre solo percibe una renta de reinserción de 500 € y además tiene otra hija de otra relación anterior que vive con ella y a la que mantiene ella sola; que el padre convive con su padre, abuelo paterno, y que percibe un subsidio.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.3 de la CE . La obligación de prestar alimentos se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con el hijo, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades del menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91 , 93 en relación con el 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de su hijo ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

La STS de 2-3-2015 , pone de manifiesto: " 'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

En el presente procedimiento han resultados acreditados los siguientes hechos que los dos hijos menores Carlos Jesús y Amadeo de 14 y 7 años, conviven con la madre a su cuidado, asisten a un centro público de enseñanza, no se acreditan gastos especiales, teniendo los propios de su edad; el régimen de estancias y visitas con el padre no se ha normalizado; con ellos y al cuidado de la madre también convive otra hija suya de una relación anterior. La madre percibe 531 € de la renta de reinserción social; los menores y la madre tienen atribuida el uso del domicilio familiar. El padre ha percibido subsidio por desempleo, según consta en el PNJ en el año 2014 obtuvo por este concepto la cantidad de 3.493,20 €, esta cantidad supone una media mensual de 291,10€, causa baja el 24-3-2015 por agotamiento del mismo, siendo estos los únicos ingresos acreditados del padre; consta una cuenta bancaria con un saldo en el último trimestre de 34,49 €; no consta que posteriormente haya obtenido empleo ni ninguna circunstancia por la que no se pueda incorporar a un puesto de trabajo; convive en casa de su propio padre, por lo tanto no tiene gastos de vivienda. Con fecha 6 de septiembre de 2013, se dictó Auto por el mismo Juzgado en las Diligencias Urgentes Juicio Rápido 207/2013, en el que no se fijó pensión de alimentos para los menores dada la situación de desempleo y ausencia de ingresos del padre; posteriormente el 14-1-2015, se dictó Auto en las Diligencias Urgentes Juicio Rápido 9/2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 8, estableciendo con cargo al padre una pensión de alimentos de 120€ para los dos menores mensuales, a razón de 60 € por hijo.

Valoradas todas las circunstancias anteriormente expuestas, en especial la precaria situación de los dos progenitores, con escasos ingresos, que son dos hijos quienes han de recibir la pensión alimenticia, que tienen atribuida los menores el uso de la vivienda, esta Sala considera que debe de fijarse un mínimo de alimentos para los dos menores, en especial al no existir ninguna causa que le impida incorporarse al mercado laboral, y por ello, debe de mantenerse la pensión de alimentos acordada en la sentencia de 120 € mensuales para los dos menores, sin que los hechos acreditados permitan un elevación de la cuantía establecida; y sin que, conste ningún error ni en la valoración de la prueba, respecto de los hechos acreditados, que esta Sala ha podido valorar, tanto la documental como por el visionado del juicio; además se considera que esta cantidad es respetuosa con el principio de proporcionalidad exigido en la normativa legal y adecuado a las circunstancias que han resultado acreditadas.

Todo ello, sin perjuicio de que, si el padre obtiene una mejor situación económica, se pueda instar la correspondiente modificación de medidas, donde con amplitud se puedan acreditar sus nuevas circunstancias laborales y económicas.

En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimados.

TERCERO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de un procedimiento de especial naturaleza, ejercido para acordar las medidas en relación con los hijos menores.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña María , contra la Sentencia dictada en fecha 8 de mayo de 2015 , aclarada por Auto de 1 de junio de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid , contra don Lucas , en autos para acordar las medidas en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos de hijos menores, seguidos bajo el nº 4/15 entre dichos litigantes debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1148 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe