Sentencia CIVIL Nº 1044/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 846/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000846/2018
RF
SENTENCIA NÚM.: 1044/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
En Valencia a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
000846/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000237/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ONTINYENT, entre partes, de una, como apelante
a BANKINTER SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA MARAVILLAS CAMPOS
PEREZ-MANGLANO, y de otra, como apelados a Jose Manuel y Joaquina representado por el Procurador
de los Tribunales don/ña DANIEL VIZCAINO GANDIA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por
BANKINTER SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ONTINYENT en fecha 10/1/18 , contiene el siguiente FALLO: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Sr/a. VIZCAÍNO en nombre y representación de DON Jose Manuel Y DOÑA Joaquina , contra BANKINTER SA, representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. CAMPOS PÉREZ- MANGLANO y, en consecuencia: 1.- Se declara la nulidad por abusivas de las cláusulas relativas a Gastos notariales, registrales y Tributos a cargo del prestatario contenida en la Clausula DÉCIMOSEXTA conforme a lo establecido en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución. 2.- Se condena a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario suscrito. 3.- Se condena a la entidad demandada a la devolución a los actores de las cantidades que éstos hayan pagado de más en virtud de la estipulación DÉCIMOSEXTA declarada nula EN LOS TÉRMINOS DEL Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución 442,61 € € , con los intereses legales desde cada una de las respectivas fechas en que hicieron los pagos indebidos y procesales correspondientes. 4.-Todo ello sin hacer pronunciamiento en materia de costas'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKINTER SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . . Jose Manuel y Joaquina presentaron en mayo de 2017 demanda contra Bankinter ejercitando la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación habida en el préstamo hipotecario concertado en fecha de 15/7/1994, en concreto el pacto de asunción de gastos por el prestatario y acumulando la acción de restitución de las cantidades de 286,24 euros por gasto de notaria; 157,69 euros por registro y 289,36 por impuesto de actos jurídico documentados (IAJD).

La entidad demandada contestó y se opuso a tal pretensión alegando entre otras defensas la prescripción de la acción.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia declara nulo por abusivo el pacto de asunción de gastos y condena a la demanda a restituir a los actores la cantidad por notario y registro no así la cantidad por IAJD.

Interpone recurso de apelación la parte demandante que alega como motivos; 1º) Incongruencia de la st por no resolver la excepciónmaterial de la prescripción de la acción suyacente de reclmación de cantidades abonadas en 1994, 2º) Improcedente declaraciond enulidad el apctode gastos al ser válido, solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia por otra que desestime la demanda.

La parte demandante interesó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO . Ciertamente este Tribunal, tras el juicio de revisión, debe advertir que la sentencia no da cumplimiento al precepto contenido en el artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil , pues la parte demandada planteó la prescripción de la acción, cuestión por completo silenciada en la sentencia recurrida y que es motivo de reproche y de recurso de la parte demandada.

La Sala debe necesariamente tratar dicha cuestión y tener muy presente que estamos ante una acción de nulidad de una cláusula en un contrato con consumidor al que se acumula la acción de restitución de las cantidades abonadas indebidamente por dicha cláusula que se declara nula.

La Sala en esta concreta materia viene afirmando que la acción de nulidad de una cláusula por abusiva con fundamento en la normativa de consumo (al caso, es de resaltar, el artículo 10 de la Ley de 19/7/1984 , porque por fecha de contrato no resulta aplicable por razón temporal el TR- LGDCU de noviembre de 2007; tampoco la Ley 7/1998 de abril de 1998, que incorpora al ordenamiento interno la Directiva 93/13; tampoco ésta dado que su artículo 10 fijó que sería de aplicación a los contratos concertados desde 31/12/1994) es una acción imprescriptible, dado que estamos ante nulidades radicales o absolutas, pues así se reglamentó en la ley de 19/7/1984.

Ahora bien, cuestión diversa es la acción de restitución a la que esta Sala ha asignado el plazo de prescripción de 15 años en aplicación del artículo 1964 del Código Civil (con la reforma posterior por la Ley de 15/2010de cinco años) a contar desde el pago de los gastos cuyo reembolso se solicita.

Así venimos estableciendo desde la sentencia de 1/2/2018 (R.1227/2017 ) con los siguientes argumentos: "Coincidimos con el recurrente que debe distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria, en este caso, la primera una acción meramente declarativa y la segunda una acción de condena, y que los plazos para su ejercicio no son los mismos. La acción de nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho no tiene plazo de prescripción (ni de caducidad), es imprescriptible y puede ser ejercitada en cualquier momento, pues lo que es nulo no debe producir efectos incluso sin necesidad de una previa impugnación, pues se trata de una ineficacia ipso iure, que no precisaría declaración judicial, aunque para destruir la apariencia sea necesario su ejercicio; en cualquier caso, la sentencia que se dicte es declarativa de la nulidad, no constitutiva. En cambio, la acción de restitución, que persigue un pronunciamiento de condena, sí está sujeta a plazo para su ejercicio, y la razón fundamental de ello es la necesidad de otorgar certidumbre a las relaciones jurídicas. De no admitir esa distinción, resultaría difícil conciliar que la acción de restitución no tenga plazo para su ejercicio, fuera también imprescriptible, con la existencia de plazos para usucapir, ya se trata de bienes muebles o inmuebles, y fuese la usucapión ordinaria o extraordinaria.

La distinción entre ambas acciones ha sido aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

Partiendo de lo dispuesto en los artículos 1301 y 1303 del Código Civil , parte de la doctrina admitía que la anulabilidad se concibe como una acción doble, la declarativa, con la que se busca la declaración judicial de que el negocio nació con un vicio que determina su nulidad, y la restitutoria, que origina el deber de las partes de devolverse recíprocamente lo recibido por el negocio.

También la jurisprudencia recogió esa distinción; así, la ya antigua STS de 27 de febrero de 1964 , Pte: Aguado Álvarez, examinó esta cuestión con ocasión de la nulidad radical o absoluta de un contrato, considerando, primeramente, 'que si la cuestión de la prescripción es de ordinario, como reconoció la Sentencia de esta Sala de 10 abril 1947 (RJ 1947601) 'delicada y confusa', con las dificultades inherentes a ellos, éstas suben de punto, cuando se trata de aplicarla en relación con actos jurídicos tachados de vicio de nulidad, pues entonces hay que examinar la naturaleza de tales actos, el carácter absoluto o relativo del defecto imputado, su repercusión respecto a las acciones ejercitadas para pedir su cumplimiento o anulación, en relación con la figura de la prescripción y las circunstancias de hecho concurrentes en el caso, respecto a lapso de tiempo transcurrido, interrupción del mismo, etcétera'; añadió en otro: 'CONSIDERANDO.- Que en la Sentencia últimamente citada de 7 enero 1958, proclamó esta Sala que la opinión científica, la legislación y la doctrina jurisprudencial, reconocen la existencia de la prescripción, como institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de Derecho, la que sólo era de mero hecho, ya que, sin este medio, la propiedad y los derechos todos , se hallarían expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de lo que constituye su esencia, con cuyas afirmaciones, se confirmaba la doctrina, ya hecha constar en anteriores Sentencias, entre otras en las de 8 mayo 1903 , 2 marzo 1912 , 26 marzo 1915 y 13 abril 1956 ( RJ 19561560), de que dado el concepto y fundamento de la prescripción, está la Institución encaminada, especialmente, a dar fijeza y certidumbre a la propiedad y a toda clase de derechos emanados de las relaciones sociales y de las condiciones en que se desarrolla la vida, aun cuando éstas, no se ajusten siempre a estricta justicia, que hay que subordinar, como mal menor, al que resultaría de una inestabilidad indefinida; y de esta doctrina se deduce que, si bien el mero transcurso del tiempo, no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que, lo inexistente, no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso, al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que, lo originariamente inválido, cobró eficacia por la acción del tiempo, que es principio de Derecho que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil, la cuestión aparece clara: en el párr. 2º del art. 1930, se declara la prescriptibilidad de los 'derechos y acciones, de cualquier clase que sean': en los arts. 1295 y 1306 , respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa, torpe, sin establecer que, las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1965; de aquí se sigue que aun no participando de la opinión de la Sala sentenciadora en orden a la inexistencia de la radical nulidad que se invoca -y dicho queda que este Tribunal la estima acertada- no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas y aun reiteradas por las partes en anteriores litigios, a la eficacia de la prescripción, cuya excepción alegada y aceptada en la instancia, por todo lo dicho, no puede quedar sin efecto, a la vista de los preceptos legales cuya infundada infracción, el recurrente denuncia.' Es decir, y en resumen, para la citada Sentencia del Tribunal Supremo, uno, 'los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean' se extinguen por la prescripción, pues así lo establece el art. 1930, párrafo segundo, CC , y, por tanto, también prescribe el derecho a exigir la restitución; dos, cuando el Código regula los efectos de la nulidad de los contratos no declara la imprescriptiblidad de las acciones; y tres, entre las acciones que el Código declara imprescriptibles en el art. 1265, CC no se encuentra la acción de restitución.

El siguiente problema que debe resolverse es cuál sea el plazo de prescripción de la acción de restitución.

No se acepta que el plazo de la acción de restitución sea el de cuatro años del art. 1301, CC porque la nulidad de una condición general no es un supuesto de anulabilidad, que son los regulados en esos artículos del Código, y sus efectos no son necesariamente los del art. 1303, CC ( STS de 8 de junio de 2017, Pte: Sarazá Jimena, nº 367/2017 , del Pleno, declaró a ese respecto lo siguiente: 'No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento').

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación no establece un plazo de prescripción de la acción de restitución; por ello, al no tener señalado un plazo expreso para su ejercicio debe aplicarse el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial (ex - art. 1964, CC ), y antes era un plazo quindenial y ahora es quinquenial, pues tras la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ese art. 1964 establece que 'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'.

Y como la escritura se firmó en el año 2000, antes de la entrada en vigor de la reforma citada, debe tenerse en cuenta la disposición transitoria quinta sobre 'Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes', a cuyo tenor 'el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley , se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ', precepto que dispone: 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

El último de los problemas consiste en determinar el día inicial ( dies a quo ) para el cómputo del plazo.

El vigente art. 1964, CC dice que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'; y el art. 1969, CC que el tiempo 'se contará desde el día en que (las acciones) pudieron ejercitarse'.

Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso).

También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo .

Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos." En consecuencia, como el propio demandante invoca como justificante de pago de los gastos cuyo reembolso pide la escritura pública de 15/7/1994; la acción de restitución dado que la demanda es de mayo de 2017, está prescrita por el transcurso con creces del plazo de quince años.



TERCERO. Cuestión diversa es la acción de nulidad del pacto, que es imprescriptible y la Sala va a ratificar su nulidad, incluso con la precisión legislativa establecida supra.

Se imponen al prestatario por mor de tal pacto todos los gastos del contrato de préstamo hipotecario, sin distribución alguna sin equidad y con clara vulneración de la reglamentación de la buena fe imperante en la contratación seriada, pues incluso debe costear el prestatario actuaciones e instrumentos que solo son de provecho y utilidad del profesional, razón por la cual en aplicación del artículo 10 de la ley 19/7/1984 tal pacto es nulo.



CUARTO . Por las consideraciones expuestas procede estimar en parte el recurso de apelación que conlleva no efectuar pronunciamiento e las costas causadas en la alzada de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto pro BANKINTER contra la sentencia dictada en fecha de 10/1/2018 por el Juzgado Primera Instancia 1 Ontnyent en proceso ordinario nº 233/17, revocamos en parte dicha resolución y con estimación parcial de la demanda; 1º) Ratificamos el pronunciamientyo 1 de la nulidad por abusiva del pacto de asunción de gastos por el prestatario en la escritura pública de préstamo hipotecario concertada ante Notario en fecha de 15/71994 quedando eliminada del negocio.

2º) Se revoca el pronunciamiento n.º 3 y se desestima la acción de restitución de cantidades por prescripción de la misma, absolviendo a Bankinter de su reintegro.

3º) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de las devengadas en la instancia.

4º) No se hace pronunciamiento de las costas causadas en la alzada con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.