Sentencia Civil Nº 1045/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 787/2010 de 19 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01045/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº:787/10

Autos nº: 601/09

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Getafe

Apelante: Dª Soledad

Procurador: Dª María Rodríguez Puyol

Apelado: D. Miguel Ángel

Procurador: D. Marco Aurelio Labajo González

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 1 0 4 5

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 19 de octubre de 2011

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio Contencioso con el nº 787/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Getafe.

De una, como apelante, DÑA. Soledad , representada por la Procuradora Dª María Rodríguez Puyol.

Y de otra, como apelado, D. Miguel Ángel representado por el Procurador D. Marco Aurelio Labajo González.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 16 de diciembre de 2.009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Getafe, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda por el Procurador Sr. González Pomares en nombre y representación de DOÑA Soledad debo declarar y declaro la disolución del vínculo conyugal por divorcio de DOÑA Soledad respecto de su cónyuge DON Miguel Ángel adoptando las siguientes medidas:

1º.- Que DON Miguel Ángel abonará como alimentos de su hijo Anton la cantidad de 300 euros, mensuales antes de los cinco primeros días del mes, ajustándose anualmente a partir del año siguientes al de la presente sentencia tal cantidad al I.P.C. que publique el I.N.E., siendo de cuenta de DON Miguel Ángel la mitad de los gastos extraordinarios del hijo.

2º.- Se determina como pensión compensatoria que DON Miguel Ángel debe abonar a DOÑA Soledad la cantidad de 150 euros mensuales que deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes por meses adelantados, ajustándose anualmente a partir del año siguiente a la presente resolución conforme al I.P.C. publicado por el I.N.E.

3º.- Se atribuye el uso del domicilio y ajuar familiar sito en Getafe, Calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 alternativamente y por períodos anuales a cada una de las partes, comenzando su uso DOÑA Soledad , cuyo periodo se inició desde la fecha de la resolución aprobado de las medidas provisionales y de cuenta de la cual serán los gastos de mantenimiento del mismo y los impuestos y tasas que correspondan en esta anumo y los impuestos y tasas que correspondan en esta anualidad.

4º.- Firme la presente resolución se producirá la disolución del régimen económico matrimonial ganancial, procediéndose a la liquidación de bienes.

Todo sin expresa condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Soledad , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 28 de marzo de 2.011 se señaló el día 27 de septiembre de 2011 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia se interponen sendos recursos por ambas partes litigantes. La representación de Dña. Soledad impugna las siguientes medidas:

1º- La concerniente a la atribución del uso del domicilio familiar que el Juzgado distribuye alternativamente entre ambos litigantes por periodos anuales. La recurrente invoca el art. 96 cc en tanto que existen dos hijos del matrimonio que viven en el domicilio familiar, siendo uno de ellos dependiente económicamente. El recurso debe prosperar. Subsisten de momento las razones que fundamentan que el uso del domicilio familiar se atribuya a los hijos y aquella parte con quienes continúan conviviendo estos, por entenderse que este es el interés más necesitado de protección toda vez que el menor de ellos cuenta con la edad de 23 años y continua cursando estudios, siendo dependiente económicamente, por lo que el domicilio familiar deberá seguir siendo considerado como un bien adscrito a las necesidades de alojamiento del núcleo familiar incardinable dentro del concepto de alimentos que establece el art. 142 cc para los hijos mayores de edad.

El Tribunal Supremo en sentencia de la Sala 1ª, en la que citan las SSTS de 221/2011, de 1 de abril y 236/2011, de 14 de abril . La STS 221/2011, de 1 de abril sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC EDL 1889/1 , que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 de abril .

Es por ello, que se reproducen los argumentos de las citadas sentencias, donde se dice que: "El art. 96 CC EDL 1889/1 establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC EDL 1889/1 ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-21.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo.

Y aunque ésta pudiera llegar a ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta el art. 96 CC EDL 1889/1, porque están sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE EDL 1978/3879 ), que obliga a decidir en interés del menor. Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC. EDL 1889/1 .

Por tanto procede aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas mientras el menor de los hijos continué en periodo de formación de conformidad con lo previsto en el art. 96 CC en relación con el art. 93 párrafo 2 cc.

El segundo extremo objeto de recurso es el relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, fijada en la instancia en 300 euros mensuales y que ha de ser objeto de confirmación no solo porque la misma es proporcionada a la capacidad económica del padre sino también cubre adecuadamente las necesidades del hijo dependiente y así lo evidencia la conformidad que con dicha suma manifiesta la recurrente en el caso de que se mantuviera en su favor el uso del domicilio familiar.

Finalmente respecto a la pensión compensatoria procede estimar el recurso interpuesto por D. Miguel Ángel y en su virtud revocar tal pronunciamiento en cuanto no se dan los requisitos previstos en el art. 97 cc la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradota. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, siendo presupuesto esencial la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.

En el presente caso dña. Soledad percibe una renta por el alquiler de una vivienda que asciende a unos 500 euros mensuales y se encontraba trabajando con un contrato indefinido de 39 horas semanales percibiendo unos ingresos de unos mil euros. Es en coincidencia con el procedimiento cuando se produce una reducción de horario y de sueldo lo que no esta debidamente justificado. En cualquier caso el perjuicio no deriva del cese de la convivencia conyugal sino de sus propias circunstancias ajenas totalmente a la separación, faltando pues uno de los requisitos previstos para que nazca tal derecho.

El art. 97 se asienta en una situación de agravio o desequilibrio pecuniario producido a raíz de la separación o el divorcio, en cuanto tal nueva situación de ruptura convivencial aboque a una de las partes a la pérdida del nivel de vida en relación con el disfrutado durante el matrimonio, siempre que el otro consorte haya de quedar en un mejor "status" pecuniario.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Soledad , representada por la Procuradora Dña. María Rodríguez Puyol, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Getafe, de fecha 16 de diciembre de 2011 , en autos de Divorcio Contencioso nº 601/09; seguidos con D. Miguel Ángel , representado por el Procurador D. Marco Aurelio Labajo González debemos REVOCAR parcialmente la citada sentencia en el sentido de que se atribuye el uso del domicilio familiar a Dña. Soledad y los hijos hasta que el menor de ellos alcance la independencia económica. Y se acuerda no conceder derecho a pensión compensatoria a Dña. Soledad .

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a