Sentencia Civil Nº 1045/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 388/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0062188

Recurso de Apelación 388/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

Autos de Modificación Medidas 521/2014

APELANTE: D. Juan Miguel

PROCURADORA: Dña. MARIA LUISA LOPEZ-PUIGCERVER PORTILLO

LETRADO: D. ENRIQUE ABRIL MORENO

IMPUGNANTE: Dña. Carina

PROCURADORA: Dña. MARIA DEL CARMEN MORENO RAMOS

LETRADO: D. ANDRÉS DE LAS HERAS DE LA CAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a nueve de diciembre de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 521/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Juan Miguel , representado por la Procuradora doña María Luisa López-Puigcerver Portillo y asistido por el Letrado don Enrique Abril Moreno.

De otra como impugnante doña Carina , representada por la Procuradora doña María del Carmen Moreno Ramos y asistida por el Letrado don Andrés de las Heras de la Cal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Juan Miguel contra Dª Carina , debo declarar y declaro no haber lugar a modificar las medidas establecidas en el convenio regulador de efectos del divorcio de los litigantes de 14 de febrero de 1996 aprobado por la sentencia de divorcio dictada con fecha 11de junio de 1996 en los autos de divorcio de mutuo acuerdo 472-1996, y, por tanto, se desestima la pretensión de la parte actora de extinguir, sustituir o deducir la cuantía de la pensión alimenticia que viene obligado a satisfacer a la parte demandada en concepto de pensión alimenticia del hijo común.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de don Juan Miguel y de impugnación por la representación legal de doña Carina y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 26 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Juan Miguel , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 30 de septiembre de 2014, que desestima la demanda de modificación de las medidas definitivas, que solicitaba la extinción y no da lugar a la demanda, que interesaba la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Juan Miguel , o de forma alternativa se sustituyera por el mantenimiento en casa del padre, o le fuera rebajada a 100 € mensuales, y manteniendo las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 11 de junio de 1996 .

Se alegan como motivo único del recurso, primero, que se combate el pronunciamiento integro recaído en la sentencia: segundo, infracción por error en la valoración de la prueba; tercero, error en la valoración de la prueba en relación con el motivo alegado por la parte; cuarto, error en la valoración de la prueba en cuanto a la madre de los hijos menores y la madre de su hijo Juan Miguel al mantener la pensión de alimentos del hijo mayor de edad. Solicita que se dicte sentencia que revocando la dictada en la instancia, con estimación integra de la demanda presentada con expresa condena en costas.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia íntegramente, impugnándolo en cuanto a la no imposición de las costas en la instancia al demandante, y solicita la condena en las costas de la alzada a la parte apelante. De la impugnación se da traslado a la contraparte, oponiéndose al mismo.

SEGUNDO.- Modificación de medidas, legislación y jurisprudencia.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Motivos del recurso.

Dada la íntima relación de los motivos del recurso, se debe dar una respuesta conjunta a los mismos, ciñéndose a refutar una apreciación errónea de los elementos a valorar y en consecuencia de los fundamentos de derecho a aplicar, insistiendo en el hecho fundamentalmente alegado del nacimiento de cuatro hijos en la nueva familia del padre, y obligado al pago, lo que supone una merma de sus ingresos por las nuevas cargas familiares, con independencia de los ingresos que se tuvieron en cuenta en 1996 para fijar la pensión, que, por lo que, por sí solo supone una alteración sustancial de las circunstancias y esto sí que se ha probado.

En realidad lo que se ha pretendido en la demanda y en el presente recurso, es que se extinga, se reduzca, o se preste en el propio domicilio la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Juan Miguel , por la existencia de los nuevos hijos menores; alegando en el recurso la reducción tan importante de sus ingresos al tener un embargo de 903,75 € mensuales, para abonar atrasos y la pensión mensual, y, la cantidad que ha dejado de percibir por el concepto de complemento, quedándole mensualmente para vivir 1.410 €, en los meses sin paga extraordinaria.

Valorando toda la prueba obrante, y dando respuesta a las medidas solicitadas en la demanda, a las que se hace referencia en el suplico del recurso, hay que hacer las siguientes consideraciones.

En la sentencia de divorcio de 11 de junio de 1996 , aprobando el Convenio Regulador de 14 de febrero de 1996, se fijó una pensión de alimentos de 43.514 pts. actualizable anualmente para el hijo Juan Miguel , nacido el NUM000 -1992; en la actualidad tiene 23 años de edad, convive con la madre y aún no ha terminado sus estudios universitarios de Derecho y ADE, que cursan con aprovechamiento, estudia en Burgos porque su madre vive en Aranda; por lo que es evidente que en las actuales circunstancias sigue teniendo derecho a percibir alimentos con la amplitud prevista en el art. 142 del CC , por cumplirse los requisitos del art. 93.2 CC , sin que el padre, progenitor obligado al pago de los alimentos, en virtud de lo dispuesto en el mismo art. 93.2 CC disponga del derecho de opción del art. 149 CC , como se pretende en la demanda y en el recurso, ya que siendo consecuencia los alimentos de un procedimiento de familia, el derecho de opción del progenitor queda neutralizado, siendo el hijo mayor de edad quien tiene la posibilidad de elegir entre el padre o la madre, constando en este supuesto hecha la elección y el deseo de continuar conviviendo con sus madre, por lo que, las peticiones realizadas de extinción de la pensión de alimentos no pueden prosperar por no concurrir ninguno de los supuesto del art. 152 CC ; ni tampoco la solicitud realizada a de forma alternativa, de que el hijo mayor de edad reciba la pensión en el domicilio del padre, debiendo desestimarse ambas.

Para valorar la pretensión del padre de una reducción de la pensión alimenticia de Juan Miguel , a 100 € mensuales, es necesario tener en consideración y ponderar todas las circunstancias concurrentes, y en este sentido teniendo en cuenta que se trata de una modificación de medidas no solo se puede valorar, como se pretende por el recurrente que en la actualidad tiene cuatro hijos menores, sino las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la medida acordada por sentencia, las nuevas circunstancias del padre que interesa la modificación de los alimentos, teniendo en cuenta los nuevos hijos menores, la situación de la madre de los mismos, conforme la doctrina jurisprudencial de la STS de fecha 30 de abril de 2013 ; y todas aquellas circunstancias relativas a su fortuna, ( art. 147 CC ), y no solo a sus ingresos mensuales; para poder ponderar si concurren o no, los requisitos que el legislador, en los arts. 90 in fine y 91 del CC y 775 LEC , y la jurisprudencia, exigen para su modificación.

En el presente procedimiento la carga de la prueba le corresponde al actor, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC , quien ha podido acreditar todas las circunstancias existentes al tiempo de la ruptura matrimonial y no solo la existencia de sus nuevos hijos. No obstante lo anterior, la sentencia de instancia objeto del recurso, ha analizado pormenorizadamente todas las circunstancias acreditadas, debiendo destacar que el padre ha tenido cuatro hijos Alicia , Nemesio , Estrella y Noemi , nacidos el NUM001 -1997, el NUM002 -2002, NUM003 -2005, y NUM004 -2010 respectivamente, los menores acuden al colegio público Federico García Lorca en Alcobendas, incluido comedor, con un coste diario de 4,87 €, no se acreditan otros ingresos de los menores ni que la madre tenga ingresos propios; la pensión de alimentos del hijo mayor de edad asciende a 421 € mensuales en el año 2014. El padre alega haber cesado en el cargo de Jefe de Departamento de Relaciones con los Medios, que ostentaba en la antigua Aena, con efectos del 31-8-2014, la empresa certifica en la prueba acordada en segunda instancia, que el Sr. Juan Miguel , desempañaba el puesto de jefe del Departamento de Relaciones con los Medios, y al pasar a depender este puesto de trabajo de la nueva entidad Aena SA, él optó por seguir perteneciendo a la plantilla de Enaire, por lo que, no pudo continuar en el puesto que ocupaba y cesó en el mismo con carácter definitivo, el 31-8-2014, es decir la opción entre las dos empresas realizada por el interesado, conllevaba que tenía que cesar en el puesto que venía desarrollando, reduciéndose sus ingresos al perder el complemento que tenía por ese puesto; según la nómina aportada a los autos de mayo de 2015, la retención judicial asciende a 261 € mensuales, y sus ingresos mensuales sin contar las extraordinarias netos ascienden a 2.048,44 €; no se han acreditado los ingresos obtenidos por el padre en el año 1996; el padre y su nueva esposa son propietarios de un chalet unifamiliar en Alcobendas donde viven haciendo frente a su hipoteca, y una casa en Belmonte del Tajo. La madre de Juan Miguel también tiene dos nuevos hijos. Los embargos que ha tenido el padre han sido consecuencia de su impago de la pensión alimenticia fijada en sentencia, por tanto consecuencia de su propia conducta, incumpliendo la obligación contraída de abonar los alimentos de su hijo Juan Miguel .

Valorada toda la prueba obrante, y las circunstancias concurrentes, esta Sala considera que se ha de mantener la pensión alimenticia establecida en la sentencia de divorcio, con cargo al padre, sin que se aprecie motivo para reducir los alimentos, el hecho de que el padre haya tenido cuatro hijos como se pretende, máxime cuando el padre puede mantener un nivel de vida que le permite obtener dos inmuebles, su renuncia al complemento de jefe del Departamento de Relaciones con los Medios, fue consecuencia de su elección de mantenerse en la empresa Enaire, y el embargo por impago de pensiones se ha reducido, y en definitiva sus ingresos le permiten hacer frente a su obligación como padre de abonar alimentos a su hijo mayor de edad, en consecuencia, se ha de concluir, que no coinciden en este supuesto los requisitos exigidos por la legislación y la jurisprudencia para modificar la pensiona de alimentos, debiéndose desestimar el motivo del recurso y confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.- Impugnación de las costas en primera instancia.

La parte demandada impugna el recurso, porque no se han impuesto las costas en la instancia.

El Juzgador de instancia ha fundamentado en la sentencia porque no se han impuesto las costas, concretando los motivos que se han de considerar serias dudas de hecho, y razones jurídicas para ello, posibilidad prevista en el art 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La parte impugnante, considerando que la propia demanda es de mala fe, temeraria y con fraude de ley, que coincide con la demanda de ejecución por el impago de la pensión de alimentos para el hijo. El recurrente se opone a la impugnación.

Las razones alegadas por la impugnante no se estima que desvirtúen las razones alegadas en la resolución judicial, de hecho se ha necesitado de nueva prueba para poder confirmar la sentencia de instancia, por lo que procede desestimar la impugnación.

QUINTO.- Costas

Aun desestimándose el recurso de apelación interpuesta por don Juan Miguel , y la impugnación de doña Carina , en el presente supuesto no procede condenar en las costas procesales en esta alzada a ninguna de las partes, por las especiales circunstancias concurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal don Juan Miguel , y la impugnación, de doña Carina , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 24 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio, seguidos bajo el nº 521/14 entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0388 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe