Sentencia CIVIL Nº 1045/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 92/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2017/0003904
Recurso de Apelación 92/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 402/2017
APELANTE: Dña. Consuelo
PROCURADORA: Dña. MARÍA JESÚS FERNÁNDEZ SALAGRE
LETRADA: Dña. MÓNICA ZÚÑIGA LÓPEZ
APELADO: D. Francisco
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
_____________________________________________
En Madrid, a 11 de diciembre de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 402/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los
de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Consuelo , representada por la Procuradora doña María Jesús Fernández
Salagre y asistida por la Letrada doña Mónica Zúñiga López.
De la otra, como apelado, don Francisco , quien ha permanecido en situación procesal de rebeldía
durante todo el curso del procedimiento.
Fue también parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de noviembre de 2017, por el Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 150/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria del Mar Pinto Ruiz, en nombre y representación de Dña. Consuelo , frente a D. Francisco ; declaro haber lugar a la misma, y en su virtud, procede modificar las medidas definitivas acordadas por Sentencia de 10 de noviembre de 2010 dictada en el procedimiento de medidas paterno-filiales nº884/2008, en el exclusivo sentido de que procede acordar que se atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, sin perjuicio de la titularidad conjunta por parte de ambos progenitores, así como del derecho del padre a instar por los cauces legalmente establecidos la modificación de la presente medida; así como que el padre podrá visitar a su hijo y tenerle en su compañía los fines de semana alternos, durante tres horas, sábados y domingos, en el punto de encuentro más cercano al domicilio materno.

Todo ello, sin expresa condena en costas.

La presente sentencia no es firme, contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, a interponer en el plazo de veinte días desde su notificación ante el órgano que la dictó ( arts 455 y 458 Ley Enjuiciamiento Civil), previa justificación de la consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado de las cantidades legalmente establecidas, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite del recurso interpuesto.

Así por esta mi sentencia, definitivamente lo pronuncio, mando y firmo, Dña. Carmen María Zamarra Álvarez, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº1 de DIRECCION000 , y su partido'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Consuelo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La problemática que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración tiene su origen en la Sentencia que, en fecha 10 de noviembre 2010, puso fin al procedimiento sobre relaciones paterno-filiales seguido entre los hoy nuevamente litigantes y en la que se acordó atribuir la custodia del hijo común a doña Consuelo , si bien compartiendo la patria potestad con el otro progenitor, con un régimen progresivo de visitas a favor de éste, así como una aportación económico-alimenticia a cargo del mismo de 300 € al mes, más la cobertura de la mitad de los gastos extraordinarios que generase el citado descendiente.

Mediante la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, la dirección Letrada de la Sra. Consuelo expone que, desde que se dictó la referida resolución, don Francisco no se ha ocupado del menor en ningún sentido, encontrándose en paradero desconocido, por lo que se ha visto precisada a solicitar el auxilio judicial para cualquier trámite relativo al común descendiente que requería de la colaboración o consentimiento del otro progenitor; y sobre dicha base alegatoria, acaba por solicitar de los tribunales que se le atribuya de modo exclusivo el ejercicio de la patria potestad, a lo que añade que no se fije régimen de visitas a favor del demandado.

La Sentencia que, tras la tramitación del procedimiento en rebeldía de este último litigante, pone fin al mismo, acoge parcialmente, en los términos reflejados en el segundo antecedente fáctico de esta resolución, la demanda formulada, lo que provoca que la actora se alce contra dicho criterio decisorio, para solicitar que, con revocación parcial del mismo, se suprima el régimen de visitas allí establecido, pues, según alega, 'el padre está desaparecido y atendiendo a que hace mucho tiempo que no tiene contacto con el menor y la edad actual del menor, 16 años, no debe establecerse ningún régimen de visitas a favor del padre'.



SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1996, los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico.

La referida Convención, de 20 de noviembre de 1989, proclama, en su artículo 9-3, que los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

A la vista de dichas normas de carácter general, presididas por el principio del favor filii, el ius visitandi que, en supuestos como el que nos ocupa, regulan los artículos 94 y 160 del Código Civil no puede concebirse como cualquier otro derecho, sino como un complejo derecho-deber, cuya finalidad primordial es la de proteger los prioritarios intereses del hijo, en orden a un contacto regular con aquel de sus progenitores de cuya compañía cotidiana se le ha privado sin culpa suya, paliándose así las nocivas consecuencias que, por sí sola, conlleva para el menor la quiebra de la unidad familiar, habida cuenta que tales relaciones se erigen en un factor de decisiva importancia para un desarrollo armónico y equilibrado del referido descendiente.

De ahí que, desde la resolución judicial del conflicto al efecto suscitado, deba procurarse que tales contactos sean tan amplios y frecuentes como las circunstancias de cada caso permitan o aconsejen.

Sin embargo los antedichos preceptos contemplan igualmente la posibilidad de la restricción, o inclusive la suspensión, del recíproco derecho que a padres e hijos les corresponde legalmente, pero ello reviste un carácter excepcional, en cuanto supeditado, a tenor de dicha dicción legal, a la concurrencia de graves circunstancias que así lo aconsejen.

En el caso que examinamos, y según se ha acreditado, el Sr. Francisco , por unas u otras razones que no han podido ser conocidas al encontrarse en paradero desconocido, no ha mantenido relación de clase alguna con el común descendiente desde que se dictó la Sentencia que culminó el antecedente procedimiento sobre relaciones paterno-filiales, lo que aconseja acomodar el recíproco derecho que, en principio, corresponde a padre hijo para relacionarse entre sí a la descrita coyuntura, en la que, por la edad actual (17 años) del común descendiente, no se le puede imponer contra su voluntad unos contactos, de mayor o menor extensión, con un progenitor al que prácticamente no conoce, y menos aún en un entorno controlado, concebido para circunstancias distintas de las que en el supuesto analizado concurren.

Pero ello tampoco puede determinar, tal como tal como pretende la hoy recurrente, la privación al citado menor de un derecho que al mismo incumbe y que, en un determinado momento, puede querer ejercitar para, caso de reaparecer su padre, tener, al menos, la oportunidad de conocerle y, en consecuencia, decidir si quiere mantener relación con el mismo.

Por lo expuesto, y en atención al principio del favor filii, tales contactos habrán de quedar condicionados a los acuerdos que, al efecto, alcancen padre hijo, en cuyo sentido se acoge, si bien parcialmente, el recurso articulado.



TERCERO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Consuelo contra la Sentencia dictada, en fecha 27 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 , en procedimiento de modificación de medidas seguido, bajo el nº 402/2017, entre dicha litigante y don Francisco , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento que sobre régimen de visitas se contiene en la parte dispositiva de dicha resolución y, en su lugar, acordamos que los contactos y relaciones entre padre e hijo queden condicionados a los acuerdos que libremente alcancen los mismos, y ello para la hipótesis de reaparecer dicho progenitor en la vida del común descendiente.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0092 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe