Sentencia CIVIL Nº 1045/2022, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 441/2022 de 07 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-20/005883

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2020/0005883

Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Adostasunik gabeko dibortzioari buruzko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 441/2022 - A UPAD CIVIL

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso 573/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Josefina

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BOULANDIER FRADE

Abogado/a / Abokatua: DAVID DE MINGO HERNANDEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Fausto

Procurador/a / Prokuradorea: IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado/a/ Abokatua: OLGA LAJO RODRIGUEZ

MINISTERIO FISCAL 810-20

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y Dª Mónica Basurto Garrido, Magistrados, ha dictado el día siete de julio de dos mil veintidós,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 1045/22

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 441/22 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Divorcio Contencioso nº 573/20, promovido por Dª. Josefina,dirigida por el Letrado D. David De Mingo Hernández, y representada por la Procuradora Dª. María Boulandier Frade, frente a la sentencia nº 545/21 dictada el 15-12-21, siendo parte apelada D. Fausto, dirigido por la Letrada Dª. Olga Lajo Rodríguez y representado por la Procuradora Dª. Iratxe Damborenea Agorria, con la intervención del MINISTERIO FISCAL,y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 545/21 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

' DEBO DECLARAR Y DECLAROla disolución, por divorcio, del matrimonio formado por D. Fausto y Dña. Josefina, así como las siguientes medidas:

1.- Efectos legales.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de las cónyuges hubiera otorgado al otro y asimismo cesa la posibilidad de vincular os bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas.

El ejercicio de la patria potestad se realizará de modo compartido tal y como se determinó en sentencia de separación.

Cada progenitor mantendrá la custodia de uno de los hijos, la madre de Ángeles y el padre de Simón y residirán con ellos en sus respectivos domicilios de DIRECCION000 y DIRECCION001.

El régimen de visitas deberá garantizar al menos el mantenimiento de la relación con los progenitores y entre los hermanos, de manera que cada uno de los menores viajará un fin de semana alterno al lugar de residencia del otro, alternándose los fines de semana entre ellos, de manera que mantengan una relación quincenal con el otro progenitor y semanal con su hermano (primer y tercer fin de semana del mes Ángeles viaja a Vitoria, segundo y cuarto fin de semana del mes Simón viaja a Madrid).

Los periodos vacacionales se mantienen tal y como se pactaron por las partes en la sentencia de separación del año 2017 (Semana Santa, Navidad y verano).

3.- Pensión de alimentos para los hijos y pago de los gastos extraordinarios.

En lo referente a la necesidad de prestar alimentos, ambas partes cubrirán las necesidades de los hijos que tengan en su compañía, sin perjuicio de contribuir por mitad a los gastos derivados de la educación de cada uno de ellos y al resto del pago de los gastos extraordinarios. Por ello, en lo referente a los gastos ordinarios de las necesidades derivadas de la educación de los menores (libros, material escolar, cuotas escolares, apa, seguro, excursiones escolares...), el padre y la madre ingresarán 100 euros al mes por cada uno de los hijos (en total son 400 euros al mes), para lo cual DEBEN domiciliar todos los recibos del colegio, del mismo modo con dicha cantidad se hará frente al pago de los gastos extraordinarios de los hijos: médicos no cubiertos por la Seguridad Social (odontológicos y oftalmológicos), y actividades extraescolares de los hijos (futbol, alemán por el momento) consensuadas por ambos progenitores, clases de apoyo a su educación reglada, campamentos de verano. En caso de que con ambas cantidades no se cubran las necesidades de los menores, se ingresará por ambos progenitores una cantidad igual a la señalada para poder hacer frente a las cantidades impagadas.

Ambos progenitores ingresarán dicha cantidad en la cuenta corriente que se determinó en el trámite de la separación a fin de que se domicilien los pagos y se facilite la gestión de los gastos en beneficio de los hijos meno

4.- Una vez firme esta resolución, notifíquese de oficio al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de los litigantes.

5.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Josefina,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 24-01-22, adhiriéndose el MINISTERIO FISCALy dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación deD. Fausto, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 04-03-22 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y por resolución de fecha 11-04-22 y no siendo necesaria la celebración de vista solicitada, se señaló para deliberación, votación y fallo el 12-05-22, siendo recurrida dicha resolución y señalándose nuevamente el 05-07- 22.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- El 15 de junio del 2020, la representación de don Fausto interpuso demanda de divorcio contra doña Josefina (folios 2-14). En cuanto aquí interesa, en ella pretendía, además de que el ejercicio de la patria potestad sobre sus dos hijos, Ángeles (nacida el NUM000 del 2006) y Simón (nacido el NUM001 del 2009) fuera compartida, que su guarda y custodia fuera compartida con un régimen de visitas inter-semanal, de vacaciones y en determinadas fechas.

Se aportó con la demanda la sentencia de separación dictada el 15 de noviembre del 2017, en la que se aprobaba judicialmente un convenio regulador de fecha 6 de septiembre anterior y en el que se desarrollaba un régimen de guarda y custodia, diferenciando el curso escolar de los periodos de vacaciones y con un régimen de visitas inter-semanal para el otro progenitor. Los menores, durante dos años, vivirían con su madre en el que fue domicilio familiar, sito en esta Ciudad.

El domicilio de la demandada fue facilitado personalmente por el actor (folio 32) a la comisión judicial. Se trataba de un domicilio en DIRECCION001.

Al día siguiente, 28 de julio del 2020, la representación de la demandada interpuso, a su vez, demanda de divorcio. En este caso las medidas propuestas incluían un dato hasta entonces desconocido, el que los menores vivían con su madre y un hermano, hijo de un matrimonio anterior de la demandada, y que era ya mayor de edad. Solicitó que se le atribuyera la guarda y custodia de los menores en la ciudad en la que residían, con un régimen de visitas, vacaciones y comunicación en favor del progenitor no custodio.

El 5 de noviembre del 2020, ya contestada la segunda demanda, el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de esta Ciudad acordó la acumulación de ambos procedimientos. El 22 de diciembre del 2020, la representación de doña Josefina contestó a la primera.

SEGUNDO.- El 15 de diciembre del 2021, el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de esta Ciudad dictó sentencia declarando disuelto el matrimonio, atribuyendo a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre sus hijos.

Y en el fallo de la sentencia dictada consta lo siguiente: 'Cada progenitor mantendrá la custodia de uno de los hijos, la madre de Ángeles y el padre de Simón, y residirán con ellos en sus respectivos domicilios de DIRECCION000 y DIRECCION001'. La Juez de instancia advertía, también, el objetivo del régimen de visitas que fijaba: 'cada uno de los menores viajará un fin de semana alterno al lugar de la residencia del otro, alternándose los fines de semana', y fijó un régimen de vacaciones.

Recurrió dicha sentencia la representación de doña Josefina. Lo hizo en escrito presentado el 19 de enero del 2022.

El Ministerio Fiscal, en informe de 1 de febrero del 2022, solicitó expresamente la estimación del recurso por considerar más beneficioso para los menores el que permanecieran juntos.

En escrito presentado el 10 de febrero del 2022, la representación de doña Josefina se opuso al recurso presentado de contrario.

TERCERO. - La Convención sobre los derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, no recoge recomendación alguna sobre la necesidad de asegurar que los hermanos vivan juntos.

La prevención, dirigida al Juez sentenciador, pero también a las instituciones y organismos implicados, que hoy recoge el artículo 92.5 del Código Civil no se encontraba cuando se alteró de forma radical el Título IV del Libro Primero del Código Civil por la Ley 30/1981, de 7 de julio.

La redacción hoy vigente, que señala 'El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.', fue examinada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en la STS 530/2015, de 25 de septiembre, de obligada referencia cuando se aborda una decisión de separar a los hermanos en el curso de un procedimiento de divorcio como éste.

La Sala Primera reproduce lo que argumenta la parte recurrente: '... Tiene sostenido el Tribunal Supremo que los hermanos sólo deben separarse en caso imprescindible pues lo conveniente es que los hermanos permanezcan juntos para favorecer el desarrollo del afecto entre ellos y si bien puede optarse por que los hermanos se separen, esa medida se tomarán de forma excepcional y especialmente motivada, demostrando ser más beneficio para los hijos como marco convivencia más adecuado para su desarrollo integral, pues si tras la separación los hijos dejan de convivir con ambos padres, los perjuicios pueden ser mayores si al mismo tiempo dejan de convivir con sus hermanos... '. Y que la recurrente cita, como contradicha, la doctrina emanada de varias sentencias del Tribunal Supremo, las de 7 junio 2013, 31 enero 2010, 25 noviembre 2013, 19 julio 2013, 29 abril 2013 y de 17 diciembre 2012.

A esa argumentación, la Sala Primera responde: 'La única objeción sería que el Tribunal prescinde de la admonición de procurar no separar a los hermanos. Sin embargo, como hemos recogido en el resumen de antecedentes, tal decisión se motiva y resulta lógica, razonable, no arbitraria y, lo que es importante, respetuosa con el interés de los menores, pues al convivir el que es mayor de edad con la madre y los dos menores de más edad con el padre, por decisión de ellos a la que presta su conformidad los progenitores, nunca sería posible la convivencia plena de todos los hermanos con un solo progenitor. La solución más positiva, tras la ruptura, y de ahí que se hable de 'mal menor', es la que se adopta, acompañada de un régimen de visitas y comunicaciones que, fielmente ejecutado, impedirá la ruptura o enfriamiento de los lazos afectivos entre los hermanos.'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado con posterioridad, aunque sea tangencialmente, sobre esta cuestión en otra sentencia, la STS 135/2017, de 28 de febrero, que, expresamente indica que 'la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 257/2013 de 29 de abril de la siguiente forma:

'... debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven... (...)

La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dicen las sentencias de 545/2016, de 16 de septiembre , y 638/2016, de 26 de octubre 2016 , está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel...'.

En este supuesto, el propio Tribunal Supremo establece cuales han de ser las bases para regular la situación que propicia la estimación del recurso, y, entre ellas, incluye: '2ª.- No se podrá separar a los dos hermanos.'.

CUARTO. - Queda claro que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, que el órgano judicial debe buscar el régimen de guarda y custodia más favorable para los dos hijos comunes, cuidando que prevalezca su interés, que es el más digno de protección.

Ese principio informa todo nuestro sistema jurídico. Lo resalta la STS 705/2021, de 19 de octubre:

'... El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes). Como dice laSTC 178/2020, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de 'cláusula general' y 'principio jurídico indeterminado' que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona 'la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior'. El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, elart. 92 CCreitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida deguardaycustodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque, en definitiva, el 'interés del menor' es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar...'.

Como la propia Sala Primera indica, esos razonamientos se ajustan a lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección jurídica del Menor, tal como esa norma ha quedado redactada tras la promulgación de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio.

En este ámbito también debemos tener en cuenta la Doctrina constitucional (por todas la STC de 14 de diciembre del 2020) que señala que todos los poderes públicos deben cumplir 'el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atender, de un modo preferente, la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público ( STC 141/2000, FJ 5), incluso si ello significa atemperar la rigidez de algunas normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros (SSTC187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2, 77/2018, de 5 de julio, FJ 2)...'.

Doctrina que tuvo su punto de partida en la STC 16/2016, de 1 de febrero, en la que, con apelación a la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, el Tribunal Constitucional señala que ha de prestarse 'una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño' (art.3.1). Y, también, que nuestra legislación en materia de menores define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales...'.

Al tiempo que indica que '... De esta suerte, «el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable.'.

QUINTO.- Lo primero que alega la recurrente es que no se ha tenido en cuenta el resultado del informe técnico recabado de oficio por la propia Juzgadora de instancia (providencia de 3 de mayo del 2021, al folio 297) 'A la vista de las exploraciones de menores realizadas'. Decisión expresamente impugnada por la representación de la recurrente y mantenida por auto de 14 de junio del 2021 (al folio 311).

Obra a los folios 318-321. Se realizó entrevistando a los progenitores y sus hijos previamente a su fecha, el 23 de agosto del 2021. El informe se realizada por una psicóloga forense del Equipo Psico-social de los Juzgados de esta Ciudad. No fue ratificado en juicio por enfermedad de la técnica. Y debemos atenernos a su literalidad.

Describe la situación entonces existente, que desconocemos si se mantiene actualmente. Desde el año 2007, la unidad familiar convive en Vitoria. En el 2017, los progenitores se separan judicialmente. La madre se traslada a DIRECCION001 y el 21 de junio del 2021, la recurrente denuncia al padre por malos tratos psicológicos. Se dice que la denuncia se ha retirado.

La exploración de los menores (folio 320 vuelto) se realiza en periodo de vacaciones atribuido a la madre, por lo que éstos se desplazan desde DIRECCION001. Ambos estudian en Vitoria-Gasteiz, lugar de residencia del padre, y aparecen implicados en la dinámica conflictiva familiar, pero la respuesta de ambos es adecuada.

Ángeles, dice la psicóloga, está posicionada junto a su madre, manifiesta no sentirse cómoda en el entorno paterno y el de su pareja sentimental, lo que le lleva a manifestar su deseo de vivir en DIRECCION001 con su madre sin perjuicio de un 'contacto normalizado' con su progenitor. Simón refleja incertidumbre y ansiedad a causa del conflicto familiar y manifiesta que tendría añoranza de su padre, su familia paterna y su entorno social si se le trasladara a DIRECCION001.

La propuesta de la técnica es que ambos menores residan en DIRECCION001 con su madre ante los problemas de adaptación de la hija al entorno paterno, para lo que considera más adecuado que se atribuya la guarda y custodia de los dos hijos comunes a su madre con un amplio régimen de visitas en favor del padre.

La Juez de instancia también pudo explorar a los hijos comunes. Dice en su sentencia, y a ella le corresponde hacerlo, que su convicción viene fundada en la 'opinión de los menores, su edad y madurez'. Considera que 'para ambos menores la solución menos perjudicial para cada uno de ellos y que más beneficia a sus intereses es que cada uno de ellos mantenga su residencia, su relación social y su centro educativo como lo están realizando en este momento'.

Mayo del 2021.- A Ángeles le gustaría ir a vivir con su madre, porque 'con su padre no está muy cómoda'. Conoce las implicaciones escolares de vivir en DIRECCION001. No cree que en Vitoria esté mejor. Sabe que si se va a DIRECCION001 'eso arrastraría a su hermano'. Simón afirma que sabe que le han llamado para elegir con quién quiere vivir. Que le parece normal que su madre quiera que viva en DIRECCION001 per que 'él siempre ha vivido en Vitoria, y aquí está la familia de su padre y están sus amigos'.

Noviembre del 2021.- Simón sigue viviendo con su padre, y manifiesta su expresa voluntad de quedarse a vivir en Vitoria con él porque estaba muy a gusto. Le 'daba igual' que 'su hermana no quiera venir'. Ángeles vive con su madre en DIRECCION001, desde junio, y aseguró haber manifestado a su padre que 'no quería verle', 'se ve con su hermano va un fin de semana sí y otro no'.

Lo que la Juez de instancia refleja es el resultado de la percepción directa de lo que los menores manifiestan, pero, y, además, algo que no parece que se tenga en cuenta por la psicóloga forense: ambos menores están integrados desde el verano del 2021 en dos unidades convivenciales distintas de la originaria, sin que trasluzcan problemas serios de adaptación, y sin que ello perjudique la relación entre hermanos. Ambos manifiestan de manera reiterada llevarse bien y asumen como solución el vivir cada uno en una población. Desde junio del 2021, hace un año, la separación física remediada de la forma que ellos describen es plenamente aceptada por una menor que a esta fecha ya tiene dieciséis años cumplidos, y, no sólo consentida, sino considerada como beneficiosa para él por un chico de trece años.

La recurrente, frente al criterio judicial, lo que ofrece es su propia argumentación sobre lo beneficioso que sería para Simón trasladar su vida a DIRECCION001, negándosele así una posibilidad que le viene reconocida en el Convenio y en la propia Legislación española como sujeto de derechos que, además, tiene una edad mínima para poder ser explorado y oído. Nos remitimos expresamente a todo lo que hemos ido indicando a lo largo de esta sentencia.

La Juez de instancia ha aplicado, de forma que entendemos correcta, los criterios que deben presidir una decisión como la que ha tomado: La edad y madurez de los menores, y la necesidad de que la solución adoptada no sólo sea estable, sino que promueva la efectiva integración y desarrollo de amos menores en la sociedad, al tiempo que minimice los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional puede ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

La recurrente, por el contrario, no nos ofrece ninguna razón que, en interés de los dos hijos comunes, no de su madre o de una de ellos, además de ser compatible con esos criterios, aconseje trasladar la vida personal, escolar, y social de Simón a DIRECCION001, haciéndolo, además, en contra de una situación consolidada desde el año 2007.

Queda sin despejar la incógnita de cuál puede ser el beneficio que puede ofrecer a Simón vivir en DIRECCION001, una localidad de la periferia de Madrid, en lugar de hacerlo en Vitoria-Gasteiz.

El informe técnico ha sido valorado en el ejercicio de una función judicial ampliamente reconocida por el Tribunal Supremo: La Juez de instancia no ha acogido la conclusión primera. Propuesta que, además, significativamente, lo que pretende es resolver el aparente conflicto de Ángeles con su padre (nos remitimos expresamente a lo que consta en el apartado de conclusiones).

El determinar si, más allá de su implícito rechazo, la falta de mención expresa del informe técnico vulneraría, o no, la exigencia de ceñirse a las reglas de la sana crítica, es una cuestión que se pone de manifiesto, simplemente, para primar una propuesta favorable a los intereses de doña Josefina. No se solicita la nulidad de lo actuado. Y debemos recordar que el informe de la técnica no fue sometido a contradicción en la vista, ni explicado directamente a la Juez, aunque ésta lo valoró implícitamente al rechazar, en parte, su conclusión/propuesta y acoger lo que tiene de exordio a los progenitores.

SEXTO.- El motivo segundo debe ser rechazado por cuanto la sentencia recurrida no ha infringido las normas que se citan, ni se ha apartado de la doctrina jurisprudencial que se invoca. La sentencia está debidamente motivada. Distinto es que la recurrente no comparta esa motivación. O que proponga como correcta, en cuanto hecha por una parte interesada, su subjetiva valoración de la prueba practicada para concluir que el criterio judicial es erróneo al contradecir el de la recurrente.

Que el resultado de la decisión judicial sea una vida más compleja, que implique desplazamientos entre DIRECCION001 y Vitoria-Gasteiz, ciudades perfectamente comunicadas, debe contestarse como ya lo hizo el Tribunal Supremo: se trata de permitir a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Todo ello nos lleva a desestimar el recurso.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 398.1 LEC, y no valorando esta Sala la existencia de serias dudas, ni, de hecho, ni de derecho, las costas procesales de esta segunda instancia deberán ser asumidas por la recurrente.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Boulandier Frade, en nombre y representación de doña Josefina, contra la sentencia dictada el 15 de diciembre del 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta Ciudad, debemos confirmar, y confirmamos, al tiempo que condenamos a la recurrente a abonar las costas procesales de esta segunda instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art. 478.1.2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-01-0441-22 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.