Sentencia Civil Nº 1046/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 459/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.106.00.2-2013/0003123

Recurso de Apelación 459/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Parla

Autos de Familia. Divorcio mutuo acuerdo 574/2013

APELANTE: MINISTERIO FISCAL

APELADA: Dña. Candelaria

PROCURADOR: D. JUAN JOSÉ CEBRIÁN BADENES

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a 10 de diciembre de 2015.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre divorcio de mutuo acuerdo, seguidos bajo el nº 574/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla, entre partes:

De una como apelante, el Ministerio Fiscal.

De otra como apelada, doña Candelaria , representada por el Procurador don Juan José Cebrián Bádenes

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de octubre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo:

1.- Declarar la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dña. Candelaria y de D. Mercedes representados por el Procurador Juan José Cebrián Badenes.

2.- Aprobar el convenio regulador propuesto en fecha, 15 de Abril de dos mil trece, por las partes, que quedara unido a la presente resolución formando parte de la misma.

No se hace imposición de costas.

Esta sentencia solo podrá ser recurrida, en interés de los hijos menores o incapacitados, por el Ministerio Fiscal.

Firme esta sentencia por el Secretario Judicial se acordará su inscripción en el Registro Civil correspondiente.

Así lo mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Candelaria , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 3 de diciembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 14 de octubre de 2013, que acuerda la disolución del matrimonio y aprueba el Convenio Regulador de fecha 15 de abril de 2013, en el que se acuerda la custodia al padre del hijo menor de edad, Blas , nacido el NUM000 -2000, de 15 años de edad en la actualidad; ejercitando ambos progenitores la patria potestad; el uso del domicilio familiar al menor y al padre; un régimen de visitas amplio con la madre, de los días de lunes a viernes hasta las 10,00 de la noche, los fines de semana alternos de viernes a las 19h a las 22h del domingo, y la mitad de las vacaciones escolares de navidad y verano, de Semana Santa alternos; no se fija pensión de alimentos de la madre para el menor, ni pensión compensatoria; y la liquidación del régimen económico matrimonial.

Se alegan como motivos del recurso la necesidad de fijar pensión de alimentos para el menor, en aplicación de los arts. 93 y 142 CC , que debe fijarse haciendo una ponderación de los recursos económicos de ambas partes, y entendiendo los alimentos como irrenunciables y imprescriptibles. Solicita que se dicte sentencia en que se incluya el pronunciamiento de la pensión de alimentos.

Por la representación de doña Candelaria , se presenta oposición al recurso, e interesa que se dicte sentencia acordando la inadmisión del recurso, y ajustado a derecho el Convenio Regulador de 15 de abril de 2013 en su totalidad, aprobado en la resolución recurrido.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.3 de la CE . La obligación de prestar alimentos se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con el hijo, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades del menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91 , 93 en relación con el 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de su hijo ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

La STS de fecha 2-3-2015 , pone de manifiesto, la división entre la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, unas fijan como mínimo vital, una pensión alimenticia a favor de los menores que suele oscilar entre 150-200 €, a pesar de que el progenitor obligado al pago no tenga ingresos, salvo enfermedad o falta de capacidad o falta de aptitud para acceder al mercado de trabajo, con el que se presume que se pueden cubrir las necesidades vitales de los menores; y otras optan por la suspensión de la pensión alimenticia.

La STS de 12-2-2015 , pone de manifiesto: "'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el art. 39.1.3 CE , y que es, la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación, lo que existe son deberes insoslayables inherentes a la filiación'".

La STS de 2-3-2015 , pone de manifiesto: " 'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

En el presente procedimiento, hay que tener en cuenta los siguientes hechos: 1) el Convenio Regulador de 15 de abril de 2013, establece en la estipulación un régimen de visitas de la madre con el hijo menor, muy amplio y regular, ya que abarca semanalmente de lunes a viernes las estancias con la madre; y en la estipulación QUINTA, relativa a los Alimentos a favor del hijo, se pone de manifiesto la situación económica de los progenitores al momento de la firma del convenio, y a la limitación de no pedir ni acordar alimentos, mientras se mantenga la situación actual, al acordar 'En función de los actuales ingresos del padre y los nulos ingresos de la madre, el padre asume la manutención y los gastos extraordinarios del hijo menor, a cuyo tenor renuncia a reclamar, en nombre de su hijo, alimentos a la madre, mientras se mantenga la situación económica de los padres'.2) Ratificado el Convenio Regulador y recabado el informe al Ministerio Fiscal, emite informe, pidiendo aclaración del convenio, y que se fije pensión de alimenticia mínima a favor del menor, otra cosa es que en el momento actual no sea exigible, pero sin pedir ninguna prueba sobre la situación económica alegada por las partes; 3) en la oposición al recurso de apelación, ponen de manifiesto las partes, que el padre presta servicios como personal de una empresa de seguridad, y percibe entre 1.000 y 1.200 € mensuales más pagas extraordinarias y que la madre en la actualidad no dispone de ingresos ni percibe prestación ni subsidio por desempleo, y que el régimen tan amplio de visitas de la madre con el menor, de carácter regular y diario, para que la madre cuidara al menor en los horarios en que trabaja el padre por sus horarios laborales (de las 18,00 h a las 7,00 h), recogiendo al menor del colegio y atendiéndole en sus deberes y necesidades, cuando el padre se encuentra trabajando, incluso durmiendo con el menor y llevándolo al colegio.4) se aporta Informe de vida laboral de la madre, que pone de manifiesto, que figura de baja desde el 18-8-2012 (f. 49), y que no figura como beneficiaria de una prestación o subsidio por desempleo (f. 53); 5), el IRPF del año 2012 de la madre, constando ingresos íntegros de 353,90 €

Examinado el presente procedimiento, en el que nos encontramos, el acuerdo de los progenitores, y las circunstancias acreditadas, se ha de concluir que en el presente supuesto, existe una importante diferencia entre los ingresos de cada uno de los progenitores, que la pensión no se ha fijado con carácter temporal , solo mientras concurran estas circunstancias, y que la madre aun no compartiendo la custodia atiende diariamente al menor, con su cuidado y atención, lo que se ha de tener en cuenta al realizarse diariamente, con regularidad y durante un periodo de horas, que de tener que buscar el padre a una tercera persona, el sueldo que debería de abonar seria importantes; por tanto, teniendo en cuenta las necesidades del menor, y la atención y cuidado que le proporciona la madre, se ha de tener en cuenta como contribución a los alimentos.

En materia de alimentos de hijos menores, no cabe la renuncia de ninguno de los progenitores, obligación de ambos progenitores de atender a los alimentos y necesidades de su hijo, ( art. 152 y 93 CC ) en proporción a sus ingresos y posibilidades y a las necesidades del menor, con toda la amplitud prevista en el art. 142 CC . Valorada la situación acreditada, esta Sala sin perjuicio de reconocer que se ha de matizar el acuerdo, en el presente caso, considera que la decisión de suspender la pensión alimenticia con un carácter temporal acordada por los padres, es conforme a derecho, sin perjuicio de su posible revisión en caso de una variación de las circunstancias, y en consecuencia la sentencia debe de confirmarse, con la matización de que ha de suprimirse la referencia a que el padre renuncia a reclamar en nombre de su hijo alimentos a la madre.

El recurso de apelación debe de desestimarse.

TERCERO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación, no procede condenar en las costas al recurrente, por la especial naturaleza del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia, nº 5 de los de Parla , en autos de divorcio de mutuo acuerdo, seguidos bajo el nº 574/13 entre los litigantes doña Candelaria y don Mercedes , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con la matización de que en las actuales circunstancias se ha suprimir la referencia que obra en el convenio regulador de 15 de abril de 2013, relativa a que el padre 'renuncia a reclamar en nombre de su hijo alimentos a la madre'.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0459 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe