Sentencia CIVIL Nº 1046/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 33/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.148.00.2-2014/0008161

Recurso de Apelación 33/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 826/2017

Apelante- demandante: DON Eliseo

Procuradora: Doña María Victoria Pato Calleja

Apelada-demandada: DOÑA Yolanda

Procurador: Don Pedro Antonio González Sánchez

Ponente: Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys

SENTENCIA Nº 1046/2019

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Gonzalo Pascual

Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys

En Madrid, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 826/17 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante don Eliseo, representado por la Procuradora doña María Victoria Pato Calleja.

De la otra, como apelada doña Yolanda, representada por el Procurador don Pedro Antonio González Sánchez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María José Alfaro Hoys.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 2 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : DESESTIMO la demanda de modificación de medidas aprobadas en sentencia 17/2015, de 26.01.15, de este Juzgado (DCT 1.279/14), parcialmente revocada por SAP Madrid, Sección 22ª, de 13.09.16, interpuesta por D. Eliseo, frente a DÑA. Yolanda, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al MINISTERIO FISCAL. Llévese el original al libro de sentencias, dejando copia testimoniada en autos.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2704-0000-35-0826-17 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2704-0000-35-0826-17

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15)d

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo, Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Fernández Luis, Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 y de su partido.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Eliseo, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Yolanda, escritos de oposición.

Por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la sentencia.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de octubre.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los fundamentos de derecho de la resolución recurrida en cuanto no contradigan los que se exponen a continuación.

PRIMERO.-Por la representación procesal del demandante don Eliseo se interpuso recurso de apelación frente a la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 que desestimó íntegramente la demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 26 de enero de 2015 en los autos de divorcio contencioso seguido al número 1.279/14, parcialmente revocada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, en fecha 13 de septiembre de 2106; en concreto se interesa la modificación de la pensión de alimentos que la Sentencia de la Audiencia Provincial fija en 900 euros al mes por cada uno de los tres hijos para reducirla a la suma de 400 euros/mes por hijo, así como la supresión de la pensión compensatoria de 750 euros al mes que fue fijada en la sentencia de divorcio a favor de su ex mujer doña Yolanda o subsidiariamente, su minoración a razón de 350 euros al mes.

El Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de DIRECCION000 dictó sentencia en fecha 2 de marzo de 2018 por la que desestimó íntegramente la demanda de modificación de medidas por entender que no se había producido un cambio de circunstancias en la persona del demandante, manteniendo las medidas existentes hasta la fecha.

Contra la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2018 se alza don Eliseo, alegando los mismos motivos que en la instancia y argumenta en el recurso que sus circunstancias económicas han cambiado porque ha sufrido una reducción de sus ingresos que ha supuesto una merma económica importante y respecto de sus hijos menores también indica un cambio en sus necesidades al haber disminuido las mismas; respecto de su ex mujer doña Yolanda, manifiesta que ha quedado acreditado en autos que tiene pareja estable con la que está actualmente conviviendo maritalmente. En definitiva, solicita en la alzada que se proceda a la modificación de la pensión de alimentos que la SAP, Sección 22, en fecha 13 de septiembre de 2016 fijó en 900 euros al mes para cada uno de sus tres hijos ( en total 2.700 euros/mes) y que se reduzca a la suma de 400 euros/mes por hijo ( en total 1.200 euros/mes); también pide con carácter principal la supresión de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de divorcio a favor de su ex mujer ( que se fijó en 750€/mes) o bien subsidiariamente, la minoración a la cantidad de 350/€ mes.

Los motivos que alega en el recurso son los siguientes: 1) Error en la apreciación de la prueba en relación con la reducción de pensión de alimentos solicitada respecto de cada hijo, porque no se ha tenido en cuenta por la Juez las declaraciones de la Renta de don Eliseo, las declaraciones de IVA así como las Cuentas de pérdidas y ganancias, correspondientes a los años 2016 y 2017; que la Juez de instancia indica en la sentencia que la cuestión ahora debatida ya se fijó anteriormente en la sentencia de la Audiencia Provincial de 13 de septiembre de 2016, sin tener en cuenta que ahora estamos en sede de modificación de medidas; también alega que incurre la sentencia en error cuando indica que ahora los menores tienen gasto de vivienda y de colegio, siendo que a la Sra. Yolanda en la liquidación de la sociedad de gananciales se le adjudicó respecto de la vivienda familiar un dinero en efectivo, esto es 51.000 euros, para que no tuviera ella que seguir pagando hipoteca ya que no vive en el antiguo domicilio familiar porque se fue con sus hijos a vivir a la localidad de DIRECCION001; añade que el alquiler del piso en el que ahora vive la familia en DIRECCION001 no es caro dado que pagan 600 euros mensuales, que el colegio de los menores es de un coste muy inferior al del colegio de Madrid (ahora pagan 250 euros al mes) y que las circunstancias habrían cambiado, lo que supone según el apelante, en definitiva y de manera esquemática, lo siguiente:

RESPECTO DE LOS HIJOS:

1. Que conforme se recogió en la sentencia de divorcio dictada en primera instancia, don Eliseo tenía unos ingresos de 10.000 euros al mes netos, según la siguiente información económica:

Año Facturación Gastos Neto

2013 202.446 €/ netos 80.544,50 € 121.901,50€

2104 250.671,60 €/ netos 113.829,58 € 136.842,02€

2. En función de ellos, la pensión de alimentos que se estableció por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de DIRECCION000 fue de 600 €/ por hijo más los gastos de colegio: 1800 + 2.400 = 4.200 E/mes más la pensión compensatoria cifrada en 720E/mes a su ex mujer.

3. La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, en su sentencia de 13 de septiembre de 2016 estimó unos ingresos mensuales que percibía el Sr. Eliseo de 6.000 a 8.000 euros netos/mes y como se habían rebajado los gastos escolares, fijó una pensión de alimentos de 900€/ por hijo incluyendo en ella los gastos escolares (en total 900 x 3 = 2. 700 euros mensuales para los tres hijos) más la pensión compensatoria fijada en 720 euros/mes a favor de la Sra. Yolanda.

4. Indica el Sr. Eliseo que, desde la fecha de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de septiembre de 2016 hasta el día 31 de diciembre de 2017, sus ingresos han disminuido considerablemente, pretendiendo acreditar ese hecho con las declaraciones del IVA y las Cuentas de pérdidas y ganancias que aportó en la instancia y que resume de la siguiente forma:

Año Facturación IVA Gasto IVA repercutido Neto

2016 171.787,75 119.053,32 52.734,43 €

2017 175.432,05 127.199,94 47.440,11€

5. El Sr. Eliseo alega en su recurso que a la vista de lo anterior y tal como se acreditaría con la declaración de la renta del año 2016, las nóminas de 2017 y la facturación de la empresa correspondiente a los ejercicios de los años 2.016 y 2.017, sus ingresos habrían descendido considerablemente, pasando de tener una facturación en el año 20.14 de 250.671,60 euros, a una facturación bruta en el año 2017 de 175.432,05 euros, es decir un 30% menos, lo que ha supuesto pasar de unos ingresos en 2015 de 6.000 a 8.000 euros mensuales a unos ingresos en el año 2.017 de 3.200,00 euros netos al mes( un 70% menos que el salario que se reflejó en la sentencia de Primera instancia de 2015 y un 60% menos del salario que se fijó en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid).

6. Por consiguiente, teniendo en cuenta los criterios orientadores del Consejo General del Poder Judicial, la pensión de alimentos que correspondería para satisfacer la totalidad de los gastos de los tres menores a su entender debería fijarse en un total de 1.200 euros mensuales ( es decir, a razón de 400 euros al mes por cada uno de sus tres hijos menores).

Respecto de la pensión compensatoria que paga a su ex mujer alega en el recurso de apelación el Sr. Eliseo que ha existido error en la apreciación de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia porque no ha modificado la medida solicitada respecto a suprimir o reducir la pensión compensatoria, a pesar de haber acreditado en autos que doña Yolanda mantiene una convivencia marital con su actual pareja don Federico, por lo que no ha debido la Juez de instancia mantener la pensión compensatoria a favor de la Sra. Yolanda en 720 euros/mes durante 7 años conforme se estableció en las medidas aprobadas en la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en los autos de divorcio contencioso 17/2015. En definitiva, indica el recurrente que, a pesar de haberse probado la relación sentimental de su ex mujer con un tercero desde hace varios años, abiertamente reconocida por el Sr. Federico en el acto del juicio así como por la propia demandada Sra. Yolanda, existiendo fotos en las redes sociales como el Facebook y un informe de detective privado que corrobora esta relación, la Juez no ha tenido en cuenta la prueba practicada; en consecuencia, aduce que con la sentencia de instancia se han infringido los artículos 146 y siguientes del Código civil, por lo que termina solicitando que se revoque la citada resolución por la Sala y se fije respecto de cada uno de los tres hijos, una pensión alimenticia de 400 euros al mes, así como la extinción de la pensión compensatoria de su ex mujer; subsidiariamente, solicita que en todo caso ésta se rebaje a 350 euros al mes.

El Ministerio Fiscal,se opuso a la modificación de las medidas solicitadas en el recurso de apelación por no haberse desvirtuado los argumentos vertidos por la Juez en la sentencia que se recurre, añadiendo que el apelante intenta sustituir el criterio objetivo de la Juez por el suyo propio. Indica que la Juez explica en la sentencia, de forma justificada, que las cuentas que pretende hacer valer el apelante para justificar la merma de su negocio por la crisis no tienen ningún valor probatorio, siendo un nuevo intento por parte del apelante para rebajar la pensión sobre la base del dominio que tiene de su empresa, sin que deje claro el bache económico que dice estar pasando por la crisis, cuando precisamente no existe ningún indicio sobre la incidencia de este hecho en los últimos dos años en el sector económico de su empresa y sin que se acredite que en las actuales circunstancias se haya producido una drástica caída de su actividad económica. Por todo ello, el Ministerio Fiscal considera que debe confirmarse la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Respecto de la posibilidad de poder solicitar la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de divorcio, el artículo 90 del Código civil dispone que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, siendo que el apartado 3 del citado artículo 90, tras la reforma operada por la ley 15/2015, de 2 de julio, añade que ello deberá tener lugar 'cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges';el artículo 91 in fine del mismo cuerpo legal indica que ' estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias .'

Por otro lado, se completa la normativa sustantiva de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que dispone que ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal es pacífica (vid. STS de 27 de junio de 2011) respecto del acogimiento de la acción de modificación de medidas, indicado que para la procedencia judicial de tal modificación se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó; b) que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas; c) que tal cambio sea estable o duradero con carácter de permanencia y que no sea meramente ocasional, coyuntural, o esporádico; d) que la repetida alteración sea imprevista o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En cuanto a la prueba del cambio de circunstancias, es criterio de esta Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid que pueden dejarse sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio, nulidad o de modificación de medidas, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial y siempre que dicho cambio para la modificación se pruebe por la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.Legislación citadaLEC art. 21.

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Aplicando esta doctrina al caso de autos, considera la Sala que la pretensión relativa a la modificación de la pensión de los menores solicitada por el recurrente no puede prosperar por los argumentos que expondremos a continuación y que básicamente coinciden con los manifestados en este punto por la Juzgadora de instancia en la sentencia que se recurre.

En cuanto a las circunstancias de los menores, a la hora de valorarlas, sabemos al igual que la Juez de instancia, que nos encontramos en sede de modificación de medidas y lo cierto es que esta Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid, en la Sentencia que dictamos en fecha 13 de septiembre de 2016, ya establecimos la pensión alimenticia para cada uno de los tres hijos menores del recurrente a la cantidad de 900 euros al mes por menor, debiendo en total abonar mensualmente por este concepto 2.700,00 euros al mes.

Consideramos que tal decisión debe mantenerse y que no proceden las reducciones de las pensiones de alimentos de los menores solicitada en el recurso porque, a la vista de los autos y tras analizar la situación de los menores, vemos que sus circunstancias no han variado y siguen siendo las mismas.

Ello es así porque esta Audiencia, cuando determinó la pensión en 900 euros al mes para cada uno de los tres hijos del apelante, ya tuvo en cuenta en su día que los menores se habían trasladados junto con su madre a vivir a la localidad de DIRECCION001 (Cantabria) y que fueron allí escolarizados los tres en un colegio concertado ( y no en uno privado mucho más caro como al que acudieron en Madrid), luego no cabe que ahora volvamos a tener en cuenta estas circunstancias porque ya las contemplamos en su día. Lo cierto es que el recurrente, en este momento no aporta nada nuevo para poder tener en cuenta la existencia de un cambio de circunstancias que pueda ser valorado a efectos de reducir el importe de la pensión alimenticia de los menores, dado que las nuevas necesidades de éstos en Cantabria (frente a las de Madrid), insistimos, ya fueron valoradas y examinadas por esta Audiencia en nuestra sentencia.

Tampoco puede indicar el recurrente que el alquiler de la vivienda en DIRECCION001 justificaría una reducción en las necesidades de los menores, al tratarse de una ciudad menos cara y más asequible. No podemos olvidar que mientras los menores residieron en Madrid disfrutaban del uso de la que había sido su vivienda familiar, lo que también suponía parte de la contribución alimenticia del padre a las necesidades de los menores, pues dicha vivienda era privativa suya y por ello le fue adjudicada la vivienda en la liquidación de la sociedad de gananciales efectuada el 2 de octubre de 2015, mientras que en la actualidad lo cierto es que en DIRECCION001 se tienen que pagar unos gastos de vivienda en concepto de alquiler que antes del divorcio no existían y las nuevas circunstancias de la madre junto con sus hijos en DIRECCION001 ya fueron tomadas en consideración también por esta Audiencia en nuestra sentencia.

Todo ello lleva a que concluyamos que no ha quedado acreditado por el recurrente que los menores tengan menos necesidades que las que fueron valoradas en la sentencia firme que ahora se pretende modificar.

TERCERO.-El apelante manifiesta que procedería la reducción de la pensión de alimentos de los hijos porque ahora gana menos dinero que cuando se dictó la sentencia de divorcio recurrida ante la Audiencia Provincial y, en consecuencia, sus circunstancias económicas habrían cambiado sustancialmente.

Partiendo del hecho de que la Sra. Yolanda sigue sin trabajar y continúa en situación de desempleo, debemos valorar si, como aduce en su recurso, las circunstancias económicas del Sr. Eliseo han variado sustancialmente debido a la crisis económica que atraviesa el sector de transportes a partir del año 2016 que es a lo que se dedica su empresa; insiste en que ha pasado de obtener unos ingresos mensuales netos de 6.000/8.000 euros que se cifran por la Audiencia Provincial en su resolución de 2016, a tener ahora unos ingresos que no habrían superado los 48.000 euros brutos anuales ( 42.170 euros netos) y afirma que su situación económica es insostenible.

Entiende esta Sala que tampoco se acredita el cambio de circunstancias a peor del actor por la sencilla razón de que, tal como se indica en la sentencia que ahora se recurre, en el procedimiento de divorcio, se ocultó por el Sr. Eliseo a la Juez de instancia que dictó la sentencia de divorcio, la posibilidad de conocer la realidad de los verdaderos ingresos que tenía lo que llevó a la Juez a realizar una labor de investigación a partir de los datos de facturación con los que contaba en autos, sin poder conocer realmente y con fiabilidad los beneficios de la empresa del demandante, pues no aportó documentos contables ni declaraciones de IRPF; y con esos mismos datos contó la Audiencia Provincial en su resolución dictada en apelación.

Y en el caso que ahora nos ocupa, lo cierto es que en el presente pleito de modificación de medidas se aportó en autos por el ahora recurrente una sola declaración de IRPF del año 2016, sin aportar nuevamente ninguna anterior que pueda servir de término de comparación entre la situación anterior y la actual.

Si bien es cierto que aportó también declaraciones trimestrales y resumen anual de IVA, no es menos cierto que no podemos llegar a la conclusión de si la facturación del Sr. Eliseo se ha visto reducida o no, siendo que en el año 2016 como en el 2017 la facturación ha sido superior a los 170.000 euros anuales; también consta en autos que por la empresa del ahora apelante se han producido ventas y compras de vehículos de un alto precio que no permiten que podamos considerar la existencia de prueba de penuria económica.

En cuanto a las cuentas sobre pérdidas y ganancias que aporta correspondientes a los años 2016 y 2017, vemos que se ha producido una nueva circunstancia, ya examinada por la Juez de instancia y que hemos comprobado en esta alzada al volver a valorar la prueba practicada que exponemos a continuación.

Don Eliseo, en el momento de producirse el divorcio figuraba de alta en su actividad económica como persona física y autónomo; sin embargo posteriormente ha constituido una sociedad limitada, con la que opera precisamente en estos dos ejercicios de los años 2016 y 2017, sociedad de la que él es administrador único, de manera que es él personalmente quien se fija su propia nómina ( aporta una nómina realizada por él mismo en la que dice que ahora gana 3.000 euros al mes) y también es él quien realiza las Cuentas de Pérdidas y Ganancias, cuentas que por cierto no consta que hayan sido presentadas en el Registro Mercantil.

En consecuencia, el recurrente aportó en la instancia una serie de documentos de carácter privado con los que, sin estar auditados ni constar su presentación en el Registro público, no puede pretender que los tengamos como prueba suficiente para valorar una pérdida económica en sus ganancias, dado que seguimos sin poder averiguar cómo se encuentra realmente la situación actual de su contabilidad.

Por otro lado, vemos que el recurrente ha venido abonando sin problemas tanto las pensiones de sus tres hijos - que son créditos prioritarios- como otros gastos derivados de su empresa, lo que nos lleva a concluir que como no existe prueba de la reducción de ingresos del Sr. Eliseo en primera instancia ni tampoco en esta alzada, consideramos que no está probado que hayan variado sustancialmente sus circunstancias económicas que puedan justificar la reducción de la pensión de alimentos de sus tres hijos menores.

En consecuencia, la pensión alimenticia que actualmente se encuentra en vigor a favor de los hijos debe mantenerse y no ha lugar a su reducción, sin que la sentencia de instancia haya incurrido en error en la valoración de la prueba practicada ni en infracción de los artículos del Código civil que se citan en el recurso.

Este motivo se desestima.

CUARTO.-La segunda cuestión que debemos analizar es la procedencia de la extinción o reducción de la pensión compensatoria que viene abonando el recurrente a favor de su ex mujer doña Yolanda.

En la instancia y en apelación, el Sr. Eliseo solicita la supresión total de la pensión compensatoria con carácter principal y, subsidiariamente, su reducción.

Para resolver la cuestión principal relativa a la supresión total de la pensión compensatoria, debemos tener en cuenta el artículo 101 del Código civil que dispone en su párrafo primero que 'el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de 'vida marital' señalado en el precepto y su aplicación de conformidad con las actuales circunstancias sociales, como puede ser el hecho de la existencia de convivencia de pareja sin existencia de matrimonio pero que suponga una relación de análoga afectividad a la de vida marital.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de fecha 28 de marzo de 2012 recoge la doctrina aplicable a los casos, como el que ahora se nos plantea , de extinción de la pensión compensatoria por causa de vida marital de la ex esposa con un tercero; esta sentencia, que cita la anterior Sentencia del Tribunal Supremo 42/2012, de 9 febrero que recoge igual doctrina, para dar sentido al artículo 101 del Código civil, dispone lo siguiente:

' [...] deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor.

.... Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión "vida marital con otra persona" puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio'.

Por otro lado, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su más reciente sentencia del Pleno de fecha 18 de julio de 2018 se refiere a la extinción de la pensión compensatoria de la ex esposa cuando esa comunidad de disfrute se instaura de nuevo con otra persona.Indica textualmente dicha sentencia lo siguiente:

'La razón de ser de la pensión compensatoria está en relación con la comunidad de disfrute entre dos personas -unidas por matrimonio- de una determinada posición económica, lo que da lugar a que -extinguido el vínculo- deba ser compensado aquel de los cónyuges que sufre un desequilibrio perjudicial respecto de la situación en que se encontraba vigente el matrimonio; compensación que se extinguirá cuando esa comunidad de disfrute se instaura de nuevo con otra persona.'

Esta Sala ha mantenido reiteradamente que en los casos en que exista convivencia more uxoriode un ex cónyuge con otra pareja, procede acordar la extinción de la pensión compensatoria, como hemos indicado en las sentencias de esta Sección 22 dictadas en fecha 20 de febrero de 2018 y en la más reciente de 5 de junio de 2019.

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, en cuanto a la supresión total de la pensión compensatoria señalada en sentencia de divorcio en la que se establecía la obligación del recurrente al pago de 750 euros mensuales durante 7 años, debemos manifestar que efectivamente concurre la causa de extinción de la pensión compensatoria prevista en el artículo 101 del Código civilLegislación citadaCC art. 101 por la existencia de una convivencia marital de doña Yolanda con don Federico.

De todo lo actuado resulta acreditado, sin ninguna duda, que la Sra. Yolanda mantiene una relación sentimental con don Federico, hecho que fue expresamente reconocido tanto por éste en el acto del juicio que ha sido revisado por ésta Sala, como por la Sra. Yolanda; si bien niegan ambos en sus declaraciones la existencia de convivencia permanente en un mismo domicilio porque él tiene que atender a su madre enferma, ambos reconocen que cuando pueden comparten domicilio, siendo lo cierto que su relación de pareja, por las declaraciones manifestadas por ambos, tiene asunción de roles habituales propios de un grupo familiar. Además, según consta en el informe del detective privado aportado en autos por el actor (doc. nº 3 al fol. 71 del Tomo I de los autos), se observa que ambos dan una publicidad suficiente de su relación en la ciudad en la que habitan para que sea considerada semejante a la existente en los supuestos de unión matrimonialmore uxorio.

En consecuencia, se materializa en el hecho de que los miembros de la pareja asumen un compromiso, por lo que se cumple el elemento subjetivo. A ello ha de añadirse que dan apariencia cierta de cumplimiento de los deberes de convivencia, ayuda y fidelidad impuesta en los artículos 67Legislación citadaCC art. 67 y 68 del Código civilLegislación citadaCC art. 68 conforme a la realidad social del tiempo en el que vivimos y, dado que las normas han de ser aplicadas según la realidad social porque así lo indica el artículo 3 del Código civil, consideramos que entre doña Yolanda y don Federico existe una unión de pareja more uxoriosuficientemente probada para que se produzca la extinción de la pensión compensatoria que nos ocupa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 del Código civil.

Este motivo se estima.

En consecuencia, procede que declaramos extinguida la pensión compensatoria que doña Yolanda recibe de su ex marido, con efectos desde la fecha de la sentencia de instancia de modificación de medidas, esto es desde el día 2 de marzo de 2018, lo que supone que estimemos en parte el recurso de apelación y que revoquemos en parte la sentencia de instancia en cuanto a la extinción de la pensión compensatoria de doña Yolanda, manteniéndose la pensión alimenticia a favor de los hijos según hemos indicado con anterioridad.

QUINTO.-Al estimarse en parte la demanda de modificación de medidas, respecto de las costas de primera instancia, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC. Al estimarse el recurso de apelación en parte, no se imponen las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Eliseo contra la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 en los autos de procedimiento de Familia Modificación de Medidas, supuesto contencioso, seguidos al número 826/2017 de los que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte la referida resolución, en el sentido de acordar la extinción de la pensión compensatoria que recibe doña Yolanda con efectos desde el día en que se dictó la sentencia de Primera Instancia de modificación de medidas, esto es desde el día 2 de marzo de 2018, manteniéndose la sentencia de instancia en todo lo demás. No se imponen las costas causadas en primera instancia ni en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0033-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe