Sentencia CIVIL Nº 1046/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 455/2020 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

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N.I.G.: 1716042120188243717

Recurso de apelación 455/2020 -1

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Feliu de Guíxols

Procedimiento de origen:Separación contenciosa 726/2018

Parte recurrente/Solicitante: Celsa, Miguel Ángel

Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer, Maria De La Fe Alberdi Vera

Abogado/a: Neus Rodriguez Marti, Maria Dolors Sala Rodes

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 1046/2020

Magistrados:

Fernando Ferrero Hidalgo Carles Cruz Moratones Nuria Lefort Ruiz de Aguiar

Girona, 27 de julio de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 17 de junio de 2020 se han recibido los autos de Separación contenciosa 726/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Feliu de Guíxols a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Maria De La Fe Alberdi Vera, en nombre y representación de Celsa, y Pere Ferrer Ferrer, en nombre y representación de Miguel Ángel contra la Sentencia de fecha 30/12/2019.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'F A L L O

Que Estimando parcialmente la demandainterpuesta por DÑA. Celsa contra D. Miguel Ángel, así como Estimando parcialmente la demanda Reconvencional interpuesta por éste último contra Dña. Celsa DECRETO la disolución porDIVORCIOdel matrimonio que se celebró entre ambos el día 5 de septiembre de 1.969 en la ciudad de León, sin hacer especial manifestación en cuanto a las costas procesales causadas en este procedimiento y con los siguientes pronunciamientos:

1.- Cesa la vida en común de los casados así como la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, sin posibilidad tampoco que opere reconciliación alguna sobre la disolución del vínculo matrimonial.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

3.- Se atribuye a la esposa, Doña Celsa el uso del domicilio conyugal sito en Calonge, C/ DIRECCION000 núm NUM000, junto con el ajuar doméstico, por el plazo de 8 años, debiendo abandonar el demandado la citada vivienda, en cuanto disponga de otro domicilio, y en su caso, como máximo, en el plazo de un mes, pudiendo retirar el demandado sus efectos y enseres personales. De conformidad con el artículo 233-22 CCCat procede la inscripción en el Registro de la Propiedad de Sant Feliu de Guíxols del derecho de uso acordado. En cuanto a los gastos de la vivienda, se estará a lo determinado en el artículo 233-23 CCCat : Las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución; los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.

4.- El Sr. Miguel Ángel contribuirá en concepto de pensión compensatoria a favor de la Sra. Celsa, en la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA EUROS (-950'-) debiendo abonarse dicha suma por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la Sra. Celsa a tales efectos, hallándose obligado a su pago el demandado durante el periodo de quince años, a contar desde la presente resolución. Esta suma se actualizará automáticamente con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el uno de enero de dos mil veinte mediante la aplicación del porcentaje de variación del IPC elaborado para el conjunto nacional total y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 13/07/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpuso recurso de apelación por ambas partes litigantes contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Sant Feliu de Guixols de fecha 30 de diciembre del 2019, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Celsa contra D. Miguel Ángel y se estimó parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por éste contra aquella y en las que se solicitaba la separación del matrimonio formado por ambas partes y la regulación de dicha situación en cuanto al uso del domicilio conyugal y pensión compensatoria a favor de la Sra. Celsa, siendo ambas medidas las que son objeto de ambos recursos, a parte de la cuestión litigiosa sobre el régimen económico matrimonial.

SEGUNDO.- Sobre el régimen económico matrimonial

Insiste el Sr. Miguel Ángel en su pretensión de que el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes.

Tal pretensión no tiene sustento jurídico pues el artículo 1315 del código civil establece que el régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Código y el artículo 1316 añade que a falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales.

Cuando ambos contrajeron matrimonio, aunque ya vivieran en Cataluña, ninguno de los dos tenía la vecindad civil catalana, pues no llevaban residiendo el suficiente tiempo para haberla adquirido, como se reconoció en el juicio, por lo que habiéndose casado en León y teniendo ambos la vecindad civil común del Código civil, el régimen económico matrimonial es el de gananciales.

Este régimen sólo puede ser modificado por el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales. En ningún caso se produce el cambio de régimen económico matrimonial adquirido al momento de contraer matrimonio por el hecho de que se cambie la vecindad civil, este cambio afectará a otros derechos y deberes, pero en ningún caso al régimen económico matrimonial.

TERCERO.- Sobre la atribución del uso del domicilio conyugal.

En cuanto al uso del domicilio familiar, el artículo 233-20 del CCC establece que si no hay hijos o son mayores de edad se atribuirá el uso del domicilio conyugal al cónyuge que tenga más necesidad y tal atribución tiene lugar con carácter temporal, mientras dure la necesidad que la ha motivado, sin perjuicio de prorrogar tal atribución. Parece que el legislador obliga a atribuir el uso del domicilio conyugal a uno de los cónyuges, decantándose por el que tenga más necesidad, sin embargo, a pesar de la dicción literal, es obvio que si ambos cónyuges son titulares del domicilio conyugal, ambos deben tener derecho a disfrutar del mismo. Ahora bien, dado que en la práctica ello resulta imposible, pues la convivencia conyugal se ha roto, el criterio que debe regir al momento de decidir sobre su uso es que ambos puedan disfrutarlo y la solución pasa por la división de la comunidad, en este caso de la sociedad de gananciales, salvo que pacten otra cosa, por ejemplo, el pago de una renta por parte del que usa el domicilio frente al que no lo usa o el arrendmaiento a un tercero con reparto del alquiler. Solamente, cuando uno de los cónyuges necesite realmente el uso del domicilio, bien por su precariedad económica, bien por razones de enfermedad, etc. podrá acordarse que el uso del domicilio sea a su favor, que deberá hacerse por un plazo determinado, sin perjuicio de proceder a su prórroga si subsistiera la necesidad o sí previsiblemente la necesidad durará de forma indefinida. Pero tal necesidad no puede basarse simplemente en el hecho de que un cónyuge tenga menos recursos que el otro, o tenga más gastos, o tenga una enfermedad, sino en una verdadera necesidad. Y en absoluto se demuestra que la Sra. Celsa tenga mayor necesidad que el Sr. Miguel Ángel, pero tampoco se aprecia que éste tenga mayor necesidad que aquella.

Por ello, y como se ha dicho, lo lógico en estos casos es que la vivienda sea vendida con reparto de su precio por partes iguales y así poder sufragar sus viviendas individuales o bien arrendarla repartiendose también el importe del alquiler, y con ello podrían sufragarse como mínimo parcialmente el gastos de uso de otra vivienda.

Desde luego el Sr. Miguel Ángel ni es el mas necesitado ni justifica la atribución de su uso por el hecho de que tras la ruptura del matrimonio se quedase a vivir en la vivienda familiar. Si quiere vivir en la vivienda debe compensar a la Sra. Celsa, bien con la mitad del valor de la vivienda, bien con la mitad del importe por el que se podría arrendar la vivienda. Y si no lo hace deberá compensar en la cantidad que corresponda en el momento de la división por un uso excesivo de un bien común.

Tampoco se aprecia que la Sra. Celsa tenga una verdadera necesidad de usar la vivienda familiar. Independientemente de lo ocurrido con anterioridad al cese de la convivencia, cuando se produjo esta abandonó el domicilio familiar (sólo estuvo viviendo unos días después de trasladarse de Puigcerdà), residiendo en otra vivienda que según se desprende del contrato de arrendamiento se trata de una casa de planta baja y primera, con cocina, comedor/sala de estar, tres habitaciones, dos cuartos de baño con terraza cubierta, barbacoa y jardín. No se acredita que no reuna las condiciones adecuadas para residir en ella y a la vista de dichas dependencias es claro que tiene las características necesarias para satisfacer las necesidades de vivienda.

Aunque tenga que pagar un alquiler no la convierte en más necesitada, pues además de percibir una pensión de jubilación ha esta recibiendo una cantidad de dinero por parte del Miguel Ángel, pudiendo perfectamente con ambas cantidades pagar el alquiler y satisfacer todas sus necesidades habituales, sin que se haya acreditado que sean unas necesidades relevantes.

Tampoco se justifica la necesidad de ocupar tal vivienda por el hecho de que tenga alguna enfermedad relevante, acreditándose únicamente por el informe médico aportado con la demanda cambios degenerativos en la columna vertebral, sin que se demuestre que por tal circunstancia necesite ocupar la que fue vivienda familiar.

En defintivia, no procede atribuir el uso del domicilio familiar a ningun de los litigantes. Esta Sala es consciente que el Sr. Miguel Ángel seguirá ocupando la vivienda hasta que se decida por ambos lo procedente o sea el Juez el que lo decida en el procedimiento de liquidación del régimen, pero tal uso no estaría amparado en ninguna resolución judicial por lo que deberá compensar a la Sra. Celsa en la cantidad que proceda y que se decida en dicho procedimiento. Y sin perjuicio de que puedan llegar a un acuerdo sobre tal compensación o de forma unilateral le entregue una cantidad en compensación por tal uso exclusivo que se tendrá en cuenta en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial.

CUARTO.- Sobre la prestación compensatoria.

El artículo 233-14 del CCC de Cataluña exige para su concesión que la ruptura del matrimonio produzca una situación perjudicial para uno de los cónyuges con relación a la situación que tenía con anterioridad.

Para que surja el derecho a la prestación compensatoria, de conformidad con dicho artículo, es preciso que la ruptura matrimonial produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges con relación a la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior. Para determinar si ello se produce, deberá tenerse en cuenta, fundamentalmente, el nivel de vida del matrimonio a fin de determinar si por la separación o el divorcio, alguno de los cónyuges experimenta un descenso en su nivel de vida, y sólo en el caso de producirse y probarse tal deterioro, que ha de tener cierta relevancia o entidad, procederá la pensión compensatoria; por ello, si ambos cónyuges cuentan con bienes o ingresos propios suficientes para continuar manteniendo un nivel de vida similar al disfrutado constante el matrimonio, no procederá el derecho a pensión aunque exista notable diferencia entre el patrimonio de los cónyuges separados, pues tal prestación no tiene por finalidad igualar patrimonios o igualar recursos, sino indemnizar un perjuicio derivado de la ruptura matrimonial. Es decir, tiene una naturaleza reparadora, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo que habrá de partirse como momento inicial para la constatación de si se produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace el derecho a la pensión, de la situación instaurada en el matrimonio.

El Sr. Miguel Ángel no discute el derecho a la prestación compensatoria, incluso le ha estado transfiriendo la cantidad de 1.175 euros desde la sociedad DATACONT BAIX EMPORDÀ, S.L., sociedad de la que aquel tiene el 95% de participaciones del capital social y la Sra. Celsa el 5%. Lo que el Sr. Miguel Ángel pretendía en primera instancia e insiste en esta alzada es la adjudicación en pago de la prestación compensatoria del referido porcentaje del capital social de dicha sociedad, cuya actividad consiste en el alquiler del inmueble propiedad de la sociedad, el cual está arrendado y percibe la cantidad que es objeto de transferencia.

La Sra. Celsa insiste en la cantidad reclamada en la demanda de 1.500 euros y por un plazo de 15 años, prorrogable en atención a la situación en que se encuentre en el año 2035.

No hay duda que el desequilibrio existe, pero si nos atenemos a los recursos líquidos que tienen uno y otro, la Sra. Celsa percibe una pensión de 642 euros y el Sr. Miguel Ángel una pensión de jubilación de 1.199 euros, la pretensión de una prestación compensatoria de 1.500 euros carece del más mínimo fundamento. Si como hemos visto el Sr. Miguel Ángel ha podido pagar la cantidad de 1.175 euros lo es porque tal cantidad se transfería desde la sociedad Datacont Baixempordà.

La Sra. Celsa argumenta que el Sr. Miguel Ángel tiene un poder adquisitivo muy superior al que aparenta, sin embargo, aunque éste ya reconoce la existencia de dinero oculto, no se desprende que tal poder adquisitivo sea tan superior por el hecho de que tenga una colección de plumas y relojes, pues si la fue adquiriendo durante toda su vida laboral no por ello debe tenerse en cuenta para afirmar tal capacidad económica, ni la existencia de unos vehículos que tampoco queda acreditado que hayan sido adquiridos tras la jubilación o que tenga un valor muy considerable para deducir un poder adquisitivo muy alto. Es decir, no existe una diferencia tan relevante como para justificar una pensión de 1500 euros, ni se justifica que el nivel de vida antes de la ruptura fuera tan alto como para que tenga derecho a percibir una pensión tan alta.

En realidad, la diferencia mas relevante es que el Sr. Miguel Ángel tiene el 95% del capital social y la Sra. Celsa tiene el 5%, teniendo dicha sociedad, como mínimo, un beneficio neto del importe que percibe por transferencia.

Teniendo en cuenta lo que hemos razonado y decidido en el fundamento jurídico anterior sobre la vivienda familiar es claro que la Sra. Celsa, aunque no pueda disfrutar mediante su uso de la vivienda, es claro que, o bien por la liquidación de la sociedad de gananciales, bien por el derecho que tiene a compensarse en la cantidad que corresponda si el Sr. Miguel Ángel realiza un uso exclusivo de la vivienda, o bien mediante su arrendamiento a terceros, es que claro que su ingresos líquidos se verán aumentados a corto o medio plazo. Y lo mismo puede concluirse respecto de los bienes que puedan pertenecer a la sociedad de gananciales, cuya valoración no se ha realizado.

El Sr. Miguel Ángel, como hemos dicho, propone adjudicar el 95% del capital social de dicha sociedad, por lo que pasaría a ser la titular del 100% de dicho capital e indirectamente de todo su patrimonio, pudiendo seguir obteniendo los beneficios que tiene la misma, especialmente por el alquiler del inmueble propiedad de la sociedad, adquisición que le reportaría unos beneficios durante el resto de la vida y no durante quince años como decidió la Juzgadora, pues aunque pide que pueda ser prorrogada la pensión que solicita, ello no es posible respecto de la prestación compensatoria.

Tal propuesta aparentemente podría ser razonable si no fuera porque vistos los datos económicos de dicha sociedad plasmados en el Impuestos de Sociedades, siendo de suponer que coinciden con las cuentas anuales, se desprende que la sociedad no sólo no es solvente, sino que se encuentra en quiebra. El Sr. Miguel Ángel realiza unos cálculos sobre el valor económico de la sociedad que en absoluto coincide con lo que consta en lo declarado en dicho impuesto.

Lo primero que debe destacarse es que tiene un patrimonio negativo de 32.483,25 euros, con pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores de 40.174,31 euros. Y con unas deudas a corto plazo de 186.739,49 euros. Es decir, si nos ajustamos a las cuentas que constan en la declaración del impuesto de sociedades resultaría que si la Sra. Celsa se adjudicase el 100 % de las participaciones y procediese a la liquidación de la sociedad no sólo no sólo no le quedaría nada sino que debería poner de su patrimonio la cantidad de 32.483,25 euros.

En segundo lugar, analizada la cuenta de pérdidas y ganancias se aprecia que el importe neto de la cifra de negocio es de 2.319,30 euros. Es decir, no se incluye las rentas que percibe por el local que en teoría tendría arrendado y con su importe se paga la compensación a la Sra. Celsa.

Se podrá argumentar que si se ha podido transferir mensualmente a la Sra. Celsa la cantidad de 1.175 euros lo es porque la sociedad tiene este beneficio, lo cual es cierto, pero entonces las cuentas de la sociedad no se ajustan a la realidad, pero se ignora dada la ausencia de prueba cual es la verdadera situación de la sociedad.

Por lo tanto, no puede estimarse la pretensión del Sr. Miguel Ángel, que podrá seguir, si así le conviene, pagando la prestación compensatoria con esos supuestos beneficios de la sociedad que percibe a través del alquiler del local, incluso por un importe inferior, pues resulta procedente confirmar el importe de la prestación compensatoria fijado en la sentencia de instancia, pues aunque no se ha atribuido el uso del domicilio a la Sra. Celsa, en atención a lo razonado en el fundamento jurídico anterior, tendrá un complemento a sus ingresos derivados de la vivienda familiar.

QUINTO.-Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por el Sr. Miguel Ángel y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada y desestimar el recurso de la Sra. Celsa con imposición de costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar parcialmenteel recurso de apelación formulado por D. Miguel Ángel y desestimar el recurso de DÑA. Celsa contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE SANT FELIU DE GUÍXOLS, en los autos de SEPARACIÓN CONTENCIOSA Nº 726/2018, con fecha 13/12/2019.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTEla misma en los términos siguientes:

No se atribuye a ninguno de los litigantes el domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000, nº NUM000 de Calonge.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada respecto del recurso que se estima y procede la condena en costas respecto del recurso que se desestima a la parte recurrente.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir respecto del recurso estimado.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000, contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados:D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

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