Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 01046/2021
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono:927 620405 Fax:.
Correo electrónico:scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es
Equipo/usuario: MTG
N.I.G.10037 41 1 2018 0003090
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001025 /2021
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CACERES
Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000255 /2020
Recurrente: Soledad
Procurador: ANA MARIA COLLADO DIAZ
Abogado: MARIA DE LA LUZ ROBLEDO LANCHO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Conrado
Procurador: , MARIA DOLORES MARIÑO GUTIERREZ
Abogado: , ISABEL GONZALEZ HERNANDEZ
S E N T E N C I A NÚM.- 1046/2021
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ
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Rollo de Apelación núm.- 1025/2021
Autos núm.- 255/2020
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres
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En la Ciudad de Cáceres a dos de Diciembre de dos mil veintiuno.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas en Supuesto Contencioso núm.- 255/2020 del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres, siendo parte apelante, la demandada DOÑA Soledad, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Collado Díaz y defendida por la Letrada Sra. Robledo Hernández y como parte apelada, el demandante, DON Conrado representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mariño Gutiérrez y defendido por la Letrada Sra. González Hernández.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres en los Autos núm.- 255/2020 con fecha 26 de Abril de 2021 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador DOÑA MARÍA DOLORES MARIÑO GUTIÉRREZ en nombre y representación de D. Conrado contra DOÑA Soledad debo DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en sentencia Nº 26/19 dictada por este juzgado en los autos de Juicio verbal registrados bajo el número 222/18 , en los siguientes términos:
- el día de inicio del periodo semanal en que cada uno de los progenitores tiene al menor en su compañía, será el lunes, entregándolo en el colegio el progenitor con el que se encuentre, recogiéndolo el otro progenitor en el centro escolar, a la salida del mismo.
- El progenitor que no tenga al menor en su compañía conforme al régimen de alternancia semanal en la convivencia establecido, podrá disfrutar de su compañía un día a la semana, los miércoles, desde la salida del colegio y hasta la hora de reintegro en el mismo al día siguiente, pernoctando el menor con dicho progenitor.
Se mantienen las restantes medidas acordadas
Y todo ello sin especial pronunciamiento en costas...'
SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.
TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.
CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 30 de Noviembre de 2021, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.
QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ GÓMEZ CHARCO.
Fundamentos
PRIMERO.-Objeto del Recurso.
La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de Modificación Medidas Definitivas promovidos por D. Conrado frente a Dña. Soledad, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, acuerda modificar las medidas que fueron establecidas en la sentencia de medidas paterno filiales núm.- 26/2019, de 11 de febrero (Autos de Juicio Verbal núm.- 222/2018 ), estableciendo las siguientes: (i) 'el día de inicio del periodo semanal en que cada uno de los progenitores tiene al menor en su compañía, será el lunes, entregándolo en el colegio el progenitor con el que se encuentre, recogiéndolo el otro progenitor en el centro escolar, a la salida del mismo';(ii) 'El progenitor que no tenga al menor en su compañía conforme al régimen de alternancia semanal en la convivencia establecido, podrá disfrutar de su compañía un día a la semana, los miércoles, desde la salida del colegio y hasta la hora de reintegro en el mismo al día siguiente, pernoctando el menor con dicho progenitor';(iii) 'Se mantienen las restantes medidas acordadas'.
Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de Dña. Soledad, alegando en breve síntesis los siguientes motivos:
Primero.- Infracción art. 91 CC y 775 LEC:Considera la recurrente que no nos encontramos ante un cambio de circunstancias, sino que estamos ante un cambio lógico y previsible del menor. El menor sigue el curso lógico y pasa de la guardería al colegio. No cabe olvidar que el menor ha estado matriculado en la guardería de DIRECCION000 durante los dos últimos cursos, por lo que lo lógico y conveniente es que el menor acuda al colegio de DIRECCION000, sin tener que tomar una nueva decisión sobre ello. Incluso cabe decir que a su edad aún no es obligatoria la escolarización.
Por otro lado, la reducción de los días intersemanales también es caprichosa del padre. No hay cambios que aconsejen tal modificación. Dichos días no son obligatorios de cumplimiento, de manera que el progenitor que no quiera o no pueda realizarlos no tiene que hacerlo.
Segundo.- En cuanto a la escolarización del menor:
I.- Falta de Motivación:Indica que la sentencia impugnada se limita a decir en su fundamento jurídico segundo que se dan por reproducidos los argumentos expuestos en Autos de medidas provisionales y considera que el menor debe ser escolarizado en Cáceres, donde ya está matriculado. Es decir, en el Colegio DIRECCION001. Entiende que hay una falta de motivación.
II.- Incongruencia entre lo solicitado y lo dado en sentencia. Justicia rogada. Infracción del art. 216y 218 LECivil, art. 24CEy concordantes, así como su jurisprudencia. Vulneración de la teoría de los actos propios:Advierte que se incurre en incongruencia, cuando se produce una descoordinación, un desajuste o una ausencia de relación lógica entre el pronunciamiento judicial y las peticiones de las partes, bien sea porque no se resuelven todas las cuestiones planteadas en el juicio, bien, porque se extralimita el contenido de la decisión, aludiendo a cuestiones que no han sido objeto del debate. Afirma que en este caso hay una clara incongruencia entre lo acordado tanto en sentencia como en las medidas provisionales ya que de contrario nunca se solicitó la escolarización en el Colegio DIRECCION001 de Cáceres, sino que lo que se pide expresamente de contrario es la escolarización en un colegio de Cáceres. El juzgador va más allá de lo solicitado y fija el colegio DIRECCION001, tanto en las Medidas Provisionales como en la sentencia que se recurre.
III.- Error en la valoración de la prueba. Infracción art. 92CCy concordantes:Recuerda que el padre, unilateralmente y tras solicitar auxilio judicial para tratar el tema de la escolarización del menor, escolarizó al menor en contra de su madre en el colegio DIRECCION001 de Cáceres. El padre matricula al menor sin el consentimiento de la madre, y con la oposición expresa de esta y estando dirimiéndose este asunto en el juzgado. La sentencia da la razón al padre indicando que no consta ninguna desadaptación. Menos desadaptación habría para el menor si se hubiera escolarizado en DIRECCION000.
En segundo lugar, hay que recordar que los progenitores cuando mantenían una relación sentimental se compraron una vivienda en DIRECCION000, donde residían, y el menor acudía a la guardería de DIRECCION000. Su vida estaba entorno a dicha localidad. Es cuando se separan cuando el padre decide marcharse y vivir en Cáceres. El menor sigue viviendo junto con su madre en la vivienda de DIRECCION000, que es la vivienda familiar, está empadronado desde el nacimiento en DIRECCION000 y su pediatra es el de aquella zona.
En tercer lugar, el colegio de DIRECCION000 cuenta con todos los medios necesarios para una buena educación y cuidado del menor. La primaria se cursa en DIRECCION000 y la secundaria los niños se trasladan, habitualmente, al Instituto de DIRECCION002. La Consejería de Educación pone a disposición de los alumnos, transporte gratuito. Estamos hablando de un colegio público frente a un colegio no público. Además, en el Colegio DIRECCION001 no toda la enseñanza es gratuita y al final tendrá que cambiarse a un Instituto público, por lo que también habrá un cambio en su vida.
En cuarto lugar, no hay dudas que una localidad pequeña como DIRECCION000 es ideal para un niño de esa edad. Su ambiente y su familia extensa
se encuentra en DIRECCION000.
En quinto lugar y más importante, el bien del menor, sosteniendo y manteniendo que el deseo del menor es estudiar en el colegio de DIRECCION000.
Tercero.- En cuanto a la reducción de las visitas intersemanales y la forma de llevarlas a cabo:Reitera y sostiene que hay error en la valoración de la prueba, e infracción de los arts. 91 CC y 775 LECivil. La sentencia que se recurre priva al menor de estar con uno de los progenitores un día a la semana. Dada la corta edad del menor no le beneficia, al menos en cuanto al contacto con la madre, ya que el menor manifiesta constantemente su deseo de estar con la madre.
La reducción también perjudica a los progenitores, quienes deben realizar más viajes. Este perjuicio aun es mayor para el progenitor que no coincide el domicilio con el del colegio, ya que tiene que soportar en todos los sentidos los viajes al centro escolar. El establecimiento de un solo día intersemanal conlleva consecuencias negativas para la madre (en este caso) ya que tiene que realizar más viajes y también para el menor, quien desea tener más contacto con la madre y durante la semana que está con el padre tan solo ve un día a la madre. Reitera que no es beneficioso para el menor un solo día intersemanal.
Cuarto.- En cuanto al reparto entre los progenitores de los viajes que debe realizar el menor desde el colegio hasta la localidad distinta del colegio y viceversa:Aduce en primer lugar, incongruencia omisiva.Indica que en el acto de la Vista se interesó que los progenitores se repartieran los viajes que debe realizar el menor desde el colegio hasta la localidad donde vive el progenitor, distinta del colegio, y de esta localidad al colegio, pero la sentencia no se pronunció sobre ello. Se solicitó la subsanación de la omisión, pero fue denegada. Mantiene que se le causa indefensión.
Subraya que hay que tener en cuenta que estamos ante una custodia compartida por semanas, que los progenitores viven a una distancia de 31 Km, y que el colegio que finalmente se acordara judicialmente ocasionaría graves perjuicios al progenitor que vive en la localidad donde el menor no estudie.
Ni la sentencia impugnada, ni el posterior auto, se pronuncia sobre esta cuestión, siendo evidente la incongruencia por omisión al no resolver cuestiones planteadas y debatidas en el juicio. A la vista de ello, deberá ser la Sala quien se pronuncie sobre dicha cuestión. Si se pretende que sea un solo progenitor quien asuma todas las consecuencias de vivir en distintas localidades, se produciría una grave desigualdad entre los progenitores.
Por otro lado, la sentencia no procede a la modificación de la pensión de alimentos solicitada de contrario, sin embargo, en nuestro caso lo único que se estableció en su día es que los gastos de vestido, educación y sanidad se pagaría entre los progenitores, en una proporción de un 33,33 % la madre y un 66,66 % el padre; considera que ello no compensa de forma alguna el gasto económico y consecuencias laborales de la madre por los viajes que debe realizar.
Al recurso se opusieron el Ministerio Fiscal y la parte demandante, solicitando ambos la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.- Sobre la variación de las circunstancias.
Como complemento y colofón a la doctrina que recoge la juzgadora de instancia en el fundamento jurídico tercero de la sentencia que se recurre, reiteramos que los efectos de las sentencias matrimoniales y sobre familias extramatrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges y progenitores e hijos, si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los cambios por los que puedan atravesar las realidades vivenciales de los miembros de la unidad familiar, afectados por la crisis de la pareja. Así, la clásica doctrina jurisprudencial que de acuerdo con los artículos 90y 91 in fine del Código Civily artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas o convenidas por los cónyuges siempre que se acredite debidamente una alteración sustancial -de importancia- de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al tiempo de dictar la resolución cuya modificación se pretende, además de que dicha alteración sea estable y permanente, no buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.
Dicha doctrina en modo alguno resulta infringida cuando la determinación de la opción del colegio en Cáceres supone un cambio relevante al conllevar un cambio de domicilio del centro educativo, de DIRECCION000 a Cáceres, lo que incide en nuevas necesidades del menor que son precisamente las que aconsejan ese cambio de medidas. Téngase en cuenta, por otra parte, que nos encontramos en el marco de un régimen de guarda y custodia compartida que, en el caso concreto y como de hecho reconocen las partes, se está demostrando como el preferible y apropiado para el menor y su desarrollo o crecimiento integral, por lo que deberá atenderse también a los términos del artículo 90.3 del Código Civil, que pone el acento en las nuevas necesidades de los hijos como causa de la modificación. Otra cosa es que la elección o determinación del colegio en la localidad de Cáceres no sea la opción más adecuada para el interés del menor, que es lo que en definitiva plantea la recurrente al invocar también como otro motivo de su recurso error en la valoración de la prueba.
TERCERO.- Escolarización del menor. Falta de motivación.
Considera la recurrente que la sentencia impugnada adolece de falta de motivación al remitirse la juzgadora de instancia a los argumentos expuestos en Auto de medidas provisionales, de fecha 21 de octubre de 2020.
Con relación a la exigencia de motivación, la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 438/1018, de 11 de julio , enseña que: 'Como recordábamos en las sentencias 662/2012, de 12 de noviembre , y 26/2017, de 18 de enero, el Tribunal Constitucional «ha venido declarando que la tutela judicial efectiva delart. 24.1 CEincluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1CE), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo )». De este modo, «deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla» ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , y 736/2013, de 3 de diciembre )'.
En consecuencia, ni la remisión ni la falta de exhaustividad es ausencia de motivación cuando -como en el caso- la resolución que se impugna contiene la argumentación decisiva que permite conocer cuál ha sido la ratiode la decisión, para, en su caso, como así ha ocurrido, recurrirla. Queda claro, en el supuesto concreto, que el sentido de la decisión reside en el interés del menor en base a la estabilidad presente y futura del mismo, al no haberse constatado desajuste o desadaptación al nuevo centro educativo. La motivación existe y es clara. Cosa distinta es la disconformidad de la parte con la misma; más, dicha disconformidad, expresamente manifestada por la recurrente, no puede presentarse como falta de motivación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio y 20 de julio de 2011 ), pues el acierto o desacierto en la argumentación no determina la inexistencia de motivación ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2011 ).
El motivo se desestima.
CUARTO.- Escolarización del menor. Incongruencia.
Como bien indica la recurrente, para poder determinar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las mismas (citra petita). Por ello, el juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la causa de pedir, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitum o pretensión solicitada. De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1988 y 20 de diciembre de 1989 ). Esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2010 y 30 de octubre de 2013 ).
En el caso concreto, la recurrente considera que la juzgadora va más allá de lo solicitado por la demandante, pues no solo determina la escolarización en Cáceres, sino que fija el colegio DIRECCION001.
El motivo no puede ser acogido. La sentencia atiende a todos los pronunciamientos solicitados por las partes, entre los que se encuentra el de la escolarización del menor, decidiendo en atención a las circunstancias concretas y en beneficio e interés del menor. Nos encontramos ante una cuestión directamente relacionada y vinculada a los alimentos del menor, por lo que no se puede incurrir en incongruencia, ni ultrani extra petita, al tratarse de materia de orden público o derecho necesario, en la que es factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas al niño, independientemente de cuáles sean las solicitudes de las partes, al no venir vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216Ley de Enjuiciamiento Civil), de congruencia ( artículo 218Ley de Enjuiciamiento Civil), de contradicción e igualdad de armas en el proceso, a diferencia de lo que sucede cuando nos encontramos ante materias de estricto derecho privado.
QUINTO.- Error en la valoración de la prueba: Escolarización del menor y reducción de las visitas intersemanales.
Hemos de comenzar recordando que la valoración probatoria de los órganos judiciales debe ser respetada en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarado el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.
De la misma manera, esta Sala viene manteniendo que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de, en este caso, quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario'que permite una plena cognitio de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba'(sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22 de noviembre de 2012). En todo caso, no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.
Considera la recurrente que la juzgadora de instancia yerra en la valoración de la prueba al no haber tomado en consideración que las características de DIRECCION000 -población pequeña- y del propio colegio de la localidad son las más adecuadas para el menor, quien también tiene en la citada población a su familia por extensión, su domicilio, además de no existir duda alguna de su deseo de estudiar en el colegio de la citada localidad.
Nos encontramos ante un menor de cuatro años de edad que lleva conviviendo con sus progenitores durante dos años en régimen de guarda y custodia compartida, lo que implica que el pequeño tiene 'domicilio' y arraigo tanto en DIRECCION000 como en Cáceres, además de tener familiares por extensión en una y otra localidad, los maternos en DIRECCION000 y los paternos en Cáceres. Su edad, 4 años, tampoco permite considerar, en la materia concreta que nos ocupa, la existencia de un deseo y/o preferencia sopesada y razonada, sino el deseo y/o preferencia de cada uno de sus progenitores.
Partiendo de lo anterior, la juzgadora de instancia acude -como no podía ser de otra manera- al interés superior del menor, entendiendo que en la cuestión que se discute, escolarización de este, la decisión más beneficiosa es aquella que -en principio- introduzca de futuro menos cambios en la vida del menor, lo que le reportará el necesario grado de estabilidad en su desarrollo formativo y social. Desde este prisma del interés superior del menor, no se advierte error y/o contradicción alguna con el hecho de que no continúe su proceso educativo junto a sus compañeros de guardería, pues, como bien explica la Magistrada de instancia, la capacidad de adaptación del menor es ahora muy superior a la que irá teniendo con el paso del tiempo, en concreto, al terminar la formación primaria y comenzar la de secundaria, donde la relación con sus iguales cobra una mayor significación y la ruptura con su entorno relacional puede tener una mayor incidencia negativa, siendo por ello, el colegio donde le ha matriculado el padre y demandante, la opción más beneficiosa -en principio- a los intereses del niño.
Con ello no se premiala actuación unilateral del padre, como pretende hacer valer la recurrente, al haber procedido a matricular al menor sin el conocimiento y consentimiento de la madre; la Magistrada de instancia es absolutamente clara y terminante al señalar que la actuación del padre es de todo punto criticable y reprobable, para añadir, de seguido, aunque en otros términos, que ante una situación de hecho el juzgador está obligado a velar por el interés del menor y no por el de los padres, por muy lícitos y comprensibles que sean los deseos y preferencias de estos.
Y esto mismo ha de predicarse respecto a la reducción de las visitas intersemanales y la forma de llevarlas a cabo. Las objeciones que apunta la recurrente atienden más al deseo e interés de la madre que al interés del propio hijo. En este sentido, el informe pericial del Equipo Técnico de Familia manifiesta sin ambages que, atendidas las características del núcleo familiar, con residencia en diferentes localidades, lo más adecuado sería el establecimiento de una única tarde de visita incluyendo la pernocta, aconsejándose los miércoles, de esta manera el menor no pasaría más de dos días consecutivos sin tener contacto con el progenitor con el que no conviva durante esa semana por lo que no se vería afectada la relación y el apego y dotaría de mayor continuidad y estabilidad a su vida diaria.
Como vemos, es la estabilidad y continuidad en la vida del menor el interés que se debe procurar para el correcto desarrollo y evolución del niño, siendo dicho interés superior el que ha tenido en cuenta la juzgadora de instancia y el que ha guiado la decisión adoptada, por lo que este motivo (dos, en realidad, en el recurso interpuesto) también debe decaer.
SEXTO.- Sobre el reparto entre los progenitores de los traslados al colegio desde y hasta la localidad donde no se encuentre el colegio.
Plantea en primer término la recurrente, la existencia de incongruencia omisiva, al haberse formulado esta cuestión en el acto de la Vista y no haberse resuelto sobre ella ni en sentencia, ni en el posterior auto aclaratorio y/o de subsanación.
En orden a la incongruencia omisiva, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 señala que 'El principio de la congruencia proclamado en el artículo 218LEC-que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3CEy también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1CE-exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente ( SSTS 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001 , 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194/2002 , 26 de marzo de 2010, RC n.º 824/2006 ). Solo cabe tildar de incongruente la respuesta judicial por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 )'.
Pues bien, la respuesta judicial a la modificación económica pretendida por el demandante, y contenida en el párrafo segundo del fundamento jurídico cuarto de la sentencia, nos permite afirmar que no existe tal incongruencia por omisión, ya que al valorar la juzgadora de instancia las capacidades económicas de los progenitores, con el fin de determinar si existe una modificación sustancial de las mismas que justifique la reducción de alimentos pretendida por el padre, se toma en consideración, entre otros factores, para concluir que no existe tal alteración sustancial, los gastos de desplazamiento que deberá afrontar la madre para llevar al menor a Cáceres al Centro escolar las semanas que lo tenga en su compañía, de lo que claramente se infiere la desestimación del pretendido reparto de traslados entre los progenitores.
Sin perjuicio de lo anterior, es necesario significar que los gastos de transporte o traslado escolar integran el concepto de alimentos (pudiéndose discutir, en todo caso, si ordinarios o extraordinarios), por lo que la recurrente debió plantear la cuestión en tales términos, lo que no ha hecho en ningún momento, defendiendo en su escrito alegatorio el mantenimiento de las medidas económicas en su día adoptadas. No obstante ello, la juzgadora de instancia, al hilo de la reducción de alimentos pretendida por la actora, realiza el análisis comparativo de la economía de la madre al tiempo en que recayó la sentencia de medidas paterno filiales núm.- 26/2019, de 11 de febrero , concluyendo que su capacidad económica no ha variado sustancialmente pese al incremento de ingresos constatado, dados los gastos que debe afrontar, entre los que reseña los gastos de desplazamiento del menor desde DIRECCION000 al colegio de Cáceres.
En definitiva, la sentencia de instancia no solo no incurre en incongruencia omisiva sino que mantiene la obligada y necesaria proporcionalidad entre la obligación de alimentos de los padres, por lo que en modo alguno cabe aceptar la pretendida desigualdad que proclama la recurrente.
El motivo se desestima y, con ello, el recurso de apelación.
SÉPTIMO.- Costas de la alzada.
Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:
Fallo
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Soledad contra la sentencia núm.- 92/2021, de 26 de abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.- 4 de Cáceres en autos núm.- 255/2020 , de los que este rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.
En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E./
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
