Sentencia CIVIL Nº 1047/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 148/2020 de 19 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 5100141C20180002393
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 148/2020
Negociado: EC
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 417/2018
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 2 DE DIRECCION000
Apelante: Florentino
Procurador: SUSANA ROMAN BERNET
Abogado: RAMON JESUS LLADO GRANADO
Apelado: Nicolasa y MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARTA SOFIA GONZALEZ-VALDES CONTRERAS
Abogado: CARLOS ALONSO LOPEZ
SENTENCIA Nº 1047/20
En la ciudad de Cádiz, a diecinueve de octubre de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de sobre Divorcio
Contencioso seguidos con el nº 417 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número
2 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 148 del año 2020, a instancia de D. Florentino
representado en esta alzada por la Procuradora D ª Susana Román Bernet y defendido por el Letrado D. Ramón
J. Lladó Granado contra D ª Nicolasa , representada en esta alzada por D ª Marta González Valdés Contreras
y defendida por el Letrado D. Carlos Alonso López, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción número 2 de DIRECCION000 con fecha 4 de octubre de 2019 y Auto de fecha 18 de noviembre
de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por D Florentino con DOÑA Nicolasa , con los efectos legales inherentes a tal declaración y acuerdo la adopción de las siguientes medidas por las que en lo sucesivo se regirán sus relaciones familiares: A) La patria potestad sobre los hijos comunes será compartida por ambos progenitores, que ejercerán conjuntamente los derechos y obligaciones inherentes a la misma. La guarda y custodia de los menores se atribuye a la madre.

B) Se atribuye a los hijos el uso de la vivienda y ajuar familiar C) Se establece un régimen de visitas cuando el padre se encuentre en DIRECCION000 en la forma y extensión que los progenitores de mutuo acuerdo y en beneficio e interés de los menores acuerden, así como contactos telefónicos o por medios telemáticos del mismo tenor.

D) En cuanto a la pensión alimenticia de los hijos menores, la madre deberá abonar la cantidad mensual de CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS (175 €) por cada uno de ellos. Dicha cantidad será ingresada en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale la madre y será revisable anualmente con los incrementos que sufra el índice de Precios al Consumo que establezca el INE u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de los menores serán sufragados al 50% de los progenitores.

No ha lugar a liquidar la sociedad de gananciales, debiendo las partes acudir al procedimiento correspondiente.

Todo ello, sin especial pronunciamiento sobre las costas del proceso.'.

Igualmente recayó Auto de fecha 18 de noviembre de 2019 cuya PARTE DISPOSITIVA establece: ' Debo acordar y acuerdo la corrección del error material padecidos en la sentencia Nº 203/2019 de fecha 04/10/2019 dictada en este procedimiento, en el sentido que en el Fallo en su apartado D) debe decir, subsistiendo sin alteración el resto de la resolución: 'D) En cuanto a la pensión alimenticia de los hijos menores, el padre deberá abonar la cantidad mensual de CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS (175 €) por cada uno de ellos. Dicha cantidad será ingresada en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale la madre y será revisable anualmente con los incrementos que sufra el índice de Precios al Consumo que establezca el INE u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de los menores serán sufragados al 50% de los progenitores.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada y el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 19 de octubre de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la dirección jurídica del Sr. Florentino contra la sentencia de instancia que fija la pensión de alimentos en la cuantía de 175 mensuales actualizables por cada hijo menor (350 euros mensuales totales) que además interesase en su escrito de demanda, frente a la inferior cantidad que peticionó en sede plenaria habida cuenta del empeoramiento de su situación económica y laboral. Funda su escrito de recurso en el error en la valoración de la prueba entendiendo erróneo el juicio de proporcionalidad efectuado por la Juez a quo, y el hecho de que, frente a la fundamentación esgrimida por la Juez a quo, sobre el particular no se llegó a ningún tipo de acuerdo siendo cuestión controvertida en sede plenaria. Considera en tal sentido proporcionada una pensión de alimentos de 90 euros mensuales por cada uno de sus hijos.

La parte apelada y el Ministerio Público entienden plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia al contemplar y realiza un adecuado juicio de proporcionalidad habida cuenta de la prueba practicada en la instancia.



SEGUNDO.- Como esta Sección tuvo ocasión de razonar en Sentencia de 27 de noviembre de 2018 (Rollo de Apelación 643/18) en supuesto análogo al presente 'Como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 que 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', debiendo estarse en la materia debatida a la doctrina anteriormente expresada y que podría sintetizarse en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 que expresan corresponder la determinación de la cuantía alimenticia al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio. También en conexión con lo expuesto que ' La obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad es un deber que procede directamente de la Constitución y de carácter imperativo e incondicional, exigible incluso en supuestos de cierta penuria económica dada la preferente protección de que gozan en esta materia los menores de edad. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5 de octubre de 1993 conforme a la que 'a) La norma constitucional ( art. 39.2) distingue entre la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; b) Aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil , sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como deber comprendido en la patria potestad (art. 154.1º), la cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145.3º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno- filial ( art. 110 del CC ), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados; c) Ya en principio, ha de advertirse que, con carácter general, la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, debiendo insistirse en la mayor amplitud de los alimentos de los hijos menores de edad, que conduce a afirmar que resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación, que valorará todas las circunstancias concurrentes.

Por su parte, la STS de 11 de marzo de 2003 , ahondando en lo dicho declara que la obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad no deriva de lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , reguladores de los alimentos entre parientes, sino directamente de la Constitución, cuyo artículo 39.3 impone a los padres de los menores de edad el deber de prestarles asistencia de todo orden, lo que se concreta en lo dispuesto en los arts. 110 y 154.1 del Código Civil , respecto del deber de prestarles alimentos; deber exigible incluso aunque aquéllos no ostentasen la patria potestad. De ahí que, al tratarse de un deber de carácter imperativo e incondicional, inherente a la filiación, las disposiciones de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , sólo resulten de aplicación, en virtud de lo previsto en el art. 153 del mismo, con las necesarias matizaciones y no de un modo automático. Así, las personas obligadas a prestar alimentos a un menor de edad no podrán ampararse en lo dispuesto en el art. 152-2º del Código Civil para eludir el cumplimiento de su deber, salvo que hubieren acreditado, más allá de toda duda razonable, que se encuentran en una situación económica tal que les resulta imposible-- de todo punto--, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria (en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ).' También decía esta Sección en Sentencia de 23 de enero de 2019 (Rollo de Apelación 1834/18) que '. - En cuanto a la hija menor, Bernarda , se atribuye la guarda y custodia en exclusiva al padre, con lo cual será la madre quien deba atender y abonar los alimentos de la hija, y a este respecto, es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 , y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ). En el presente supuesto no se acreditan necesidades especiales de la hija, tratándose de una adolescente con unas necesidades normales entre dicho jóvenes, por lo cual y atendiendo a los ingresos que tiene la madre, la fijación de unos alimentos por importe de 150 euros mensuales, cantidad rayana en el mínimo vital, no parece inadecuada ni desproporcionada, no procediendo tampoco la suspensión, pues como indica la STS de 16 de diciembre de 2014 ' .

En el supuesto sometido a revisión, ciertamente y a pesar del quantum peticionado por el actor en su escrito de demanda -175 euros por cada uno de los dos menores-, visionado el DVD de grabación de la vista del juicio, no podemos compartir la fundamentación esgrimida por la Juez a quo. Y ello porque la parte actora en uso del derecho que le confiere el artículo 752.1º LEC, fundamentó un cambio de circunstancias económicas sobrevenidas a la fecha interposición de la demanda en el demandante, proponiendo prueba al efecto (minutos 1' 56' y 16'52' donde respectivamente la dirección jurídica del Sr. Florentino pide la minoración de la pensión y ratifica dicha petición) . Lo que determinó que peticionase de forma definitiva una pensión de alimentos de 125 euros por cada uno de los dos menores - total de 250 euros mensuales- frente a los 350 euros ofrecidos en el escrito rector del procedimiento. Por tanto, en primer lugar, ni existió acuerdo sobre el particular; ni, en segundo lugar, la Sala entiende que en esta alzada puede volverse a aminorar la petición definitivamente efectuada en sede plenaria, ya que tal pretensión trabó la litis, siendo los cauces del procedimiento de modificación de medidas los que deben emplearse si realmente se entiende que se ha producido un nuevo cambio de circunstancias económicas. Sentado cuanto antecede, se impone pues analizar el total acervo probatorio en orden a revisar el juicio de proporcionalidad efectuado por la Juez a quo. En tal sentido, inicialmente se interesaba que la pensión de alimentos ascendiera a 350 euros mensuales por cada menor sobre la base de percibir el apelante una nómina mensual de 1058 euros líquidos como trabajador asalariado en el sector de la construcción. En el acto de la vista se propuso minorar dicha cantidad al importe de 125 euros mensuales por cada menor al carecer de trabajo y de medios económicos en la ciudad de DIRECCION000 lo que impulsase al Sr. Florentino a volver a su natal lugar de residencia en Portugal, donde esperaba venir a mejor fortuna.

Revisada la prueba practicada, estimamos conforme a derecho de la decisión de la Juez a quo, pues cabe predicar un nulo esfuerzo probatorio de la parte demandante en aras a probar el cambio que se postulase con relación a la pensión de alimentos acordada en sede de medidas provisionales y que la propia parte actora en su escrito de demanda pretendía se fijase en sede de medidas definitivas. Ciertamente, ni la documental requerida a instancia de la demandada, pone de manifiesto la baja laboral el 10 de junio de 2019 del Sr. Florentino en el trabajo que venía desempeñando para la empresa REVESTIMIENTOS A. NAVARRO SL (documentos 282 y 283 del expediente digital). Se desconocen en cualquier caso los motivos de la baja laboral; si fue voluntaria del trabajador o acontecida por circunstancias de la empresa que determinaran la no renovación del empleo del Sr. Florentino . Tampoco se acredita que el Sr. Florentino en su país natal figure como demandante de empleo o que no desarrolle empleo remunerado que le permita el pago de la pensión de alimentos inicialmente acordada. Frente a dicha incierta situación laboral, la demandada acredita a través de las diversas nóminas aportadas que ha venido percibiendo unos 638 euros mensuales líquidos como consecuencia de su inserción en un plan de empleo en el Centro Especial de Empleo del Grupo Integra. Lo que determina que no acreditados los nuevos hechos postulados por el demandante y valorada la precaria situación económica de la progenitora custodia, se estime proporcionado a la capacidad económica de una y otra parte y a las necesidades ordinarias de los hijos menores -que no acreditan especiales gastos- la pensión fijada en sentencia. En su consecuencia procede desestimar el recurso interpuesto con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Dada la desestimación de la presente alzada procede imponer las costas procesales irrogadas al apelante ( art. 398.1º LEC), sin perjuicio de que al ser titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita resulte de aplicación lo prevenido en el artículo 36 LAJG.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , con fecha 4 de octubre de 2019, en procedimiento de Divorcio Contencioso seguido en dicho Juzgado con el nº 417 del año 2.018, debemos confirmar en su integridad la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales irrogadas en esta alzada en los términos del FJº 3º de esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.