Sentencia CIVIL Nº 1047/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 509/2017 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707947120158007697

Recurso de apelación 509/2017 -1

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1087/2015

Parte recurrente/Solicitante: ZUCAMI POULTRY EQUIPMENT, S.L.U.

Procurador/a: Carlos Javier Sobrino Cortés

Abogado/a: Violeta Arnaiz Media

Parte recurrida: AGROPECUARIA GIRONA SL

Procurador/a: Ricard Simo Pascual

Abogado/a: DANIEL GABARRE ARMENGOL

SENTENCIA Nº 1047/2020

Magistrados:Fernando Ferrero Hidalgo Carles Cruz Moratones

Nuria Lefort Ruiz de Aguia

Girona, 27 de julio de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 28 de julio de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1087/2015 remitidos por Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de ZUCAMI POULTRY EQUIPMENT, S.L.U. contra la Sentencia de fecha 26/04/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Ricard Simo Pascual, en nombre y representación de AGROPECUARIA GIRONA SL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA.

Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por la entidad mercantil ZUCAMI POULTRY EQUIPMENT, S.L.U, representados por el procurador de los tribunales don Carlos Javier Sobrino Cortés, contra la entidad mercantil AGROPECUARIA GIRONA, S.L., representada por el procurador de los tribunales don Ricard Simó Pascual, ABSOLVIENDO al demandado de todos los pedimentos deducidos de contrario.

Se condena en costas a la entidad demandante.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 27/07/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes de necesaria consideración.

La actora presentó demanda en la que afirma ser una empresa de reconocido prestigio en el sector avícola, así como que utiliza en sus productos un color verde característico, que no utiliza ningún otro fabricante, no sólo en España sino en el mundo. Afirma también que la demandada Agrogi ha fabricado y comercializado jaulas para aves de color verde, que imitan las fabricadas por ella, utilizando los planos de los diferentes modelos de jaulas de Zucami, puestos ilícitamente su disposición por extrabajadores de Zucami ( Eduardo, Candido, Emiliano y Epifanio) cuyas piezas son intercambiables con las de Zucami. Concluye que los hechos que relata constituyen actos de competencia desleal previstos en el artículo 4 (cláusula general), artículo 6 (actos de confusión), artículo 11.2 (actos de imitación) y artículo 12 (explotación de la reputación ajena). Solicita la declaración de deslealtad de los actos descritos y la condena a la demandada a cesar y abstenerse en el futuro de reiterarlos, a retirar del tráfico económico el producto y destruirlo a su costa, así como la indemnización de los daños y perjuicios causados.

La demandada se opone a la demanda negando los hechos en que se funda. Respecto del prestigio de la actora en el sector, lo niega en tanto se trata de una empresa creada recientemente que adquirió en el concurso de acreedores los activos de la preexistente Zucami S.L. en liquidación. Niega también que sea la única empresa en el mundo que utiliza el color verde en las jaulas y que los antiguos trabajadores de Zucami S.L. en liquidación hayan utilizado los planos. Reconoce que, de forma temporal y por medio de los antiguos trabajadores de Zucami S.L., fabricó jaulas para aves. Niega que la actora tenga derecho de exclusiva sobre las jaulas y/o respecto del uso del color verde.

La sentencia desestima la demanda por considerar que la demandada no ha incurrido en los ilícitos concurrenciales que le imputa la actora.

Recurre la parte actora con base en los siguientes argumentos: a) infracción de normas procesales por inaplicación de la presunción judicial e indebida inadmisión de prueba en la Audiencia previa, con infracción de lo dispuesto en el artículo 24 de la CE, b) error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho al no apreciar las infracciones denunciadas en la demanda cuya existencia resulta de la prueba practicada.

La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

La apelada ha presentado prueba documental en esta alzada, concretamente, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Pamplona el 29 de junio de 2018, que absuelve a los demandados, antiguos empleados de Zucamy, de los ilícitos competenciales que en este procedimiento la actora atribuye a la demandada y la sentencia de la Audiencia Provincial de Pamplona, de 4 de febrero de 2019, que, estimando el recurso de apelación presentado por la apelada, declara la validez de la patente solicitada por los antiguos empleados de Zucami. Conferido traslado a la apelante presentó escrito valorando ambas pruebas.

La parte apelante presentó escrito aportando documentos de fecha posterior a la sentencia y al señalamiento y anterior a la deliberación. La documental acompañada acredita que ha presentado recurso de casación frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pamplona que acompañó la apelada.

Teniendo en cuenta que la apelante es parte en los procedimientos en los que se han dictado las sentencias aportadas y que la interposición del recurso, pendiente de admisión, supone que la sentencia de la Audiencia Provincial de Pamplona no es firme, así como que todas ellas se refieren o bien a los mismos hechos que son objeto de apelación o a hechos directamente relacionados con los que aquí se discuten, el Tribunal entiende admisibles todos los documentos que se incorporan al rollo.

Con carácter previo a entra a analizar el fondo del asunto debemos descartar la vulneración del art. 24 CE que denuncia la apelante con base en la inadmisión por el juez de primera instancia de diversos medios de prueba y ello porque, pese a considerar que las pruebas inadmitidas eran pertinentes y útiles, de donde resultaría la indefensión que denuncia, la actora no reproduce en esta alzada la proposición de prueba, tal y como le permite el art. 460.2.1 LEC, lo que, en su caso, hubiera permitido a este tribunal subsanar la eventual falta. .

SEGUNDO. - Hechos no controvertidos

Esta sentencia debe partir de los hechos relevantes que resultan probados y no han sido controvertidos en esta alzada y que, resumidamente, son los siguientes:

1.- Zucami SL, actualmente en liquidación, fue constituida en fecha 3 de septiembre de 1998 con la denominación de 'Ansoain Burgete SL', denominación que cambió por la de Zucami SL el 31 de julio de 2009. Su objeto social era la 'fabricación y elaboración de material para la avicultura. Compra, venta y exportación, comercialización y fabricación de todo tipo de material, instalaciones, utillaje y maquinaria relacionada con la avicultura y granadera', siendo su actividad fundamental la comercialización de jaulas para gallinas ponedoras, con sus correspondientes accesorios y maquinaria.

2.- El día 22 de octubre de 2013 ZUCAMI, S.L. presentó solicitud de concurso voluntario ante el Juzgado Mercantil nº 1 de Pamplona (Concurso Voluntario Abreviado nº 518/2013).

3.- En el procedimiento concursal, el juez del concurso acordó (i) la venta de la unidad productiva de la concursada ZUCAMI, S.L. en liquidación a favor de la única empresa que había presentado una oferta de compra la compañía Gesmin Center SL y (ii) la liquidación de la masa no incluida en la unidad productiva vendida.

4.- Gesmin Center SL fue consitituida el 1 de enero de 2012. La compañía alemana AB Agrartechnische Handelsdesellschaft GMBH, filial del grupo Big Dutchamn Aktiengesellschaft, compró el 100% del capital social de la compañía Germin Center SL, cambió su denominación por la de ZUCAMI POULTRY EQUIPMENT, S.L.U., (CIF núm. B65693418, en adelante Zucami), es una sociedad de reciente adquisición, que es utilizada para comprar en el concurso la unidad productiva de Zucami SL.

5.- La oferta de compra se limita únicamente a aquellos activos de la concursada Zucami S.L. que se identifican en la misma, en concreto son los siguientes:

a) Una serie de derechos de propiedad industrial (marcas, nombre comercial, patentes y diseños industriales) que se listan en la oferta

b) La cartera de clientes y fondo de comercio de Zucami.

c) Una serie de activos del inmovilizado (maquinaria, vehículos, edificaciones, etcétera) y existencias que se listan en el inventario adjunto a la oferta.

Por otra parte, la oferta de compra se condiciona a diversos factores entre ellos:

a) La continuidad de los gerentes de la concursada Zucami durante un mínimo de 2 años a fin de asesorar a la compañía.

b) La no asunción por el oferente de deudas de la empresa con terceros, incluyendo a Seguridad Social Hacienda o deudas o indemnizaciones pendientes de los trabajadores.

c) La asunción limitada por el oferente de la plantilla de Zucami:

·Solo estaba garantizada la contratación de 55 trabajadores

·No asumía la antigüedad que los trabajadores contratados tuvieran en Zucami SL en liquidación.

·Solo garantiza el mantenimiento de los salarios inferiores a 30.000 € brutos anuales, ya que las condiciones salariales de los empleados con salarios superiores deberán de fijarse según los precios de mercado a partir de las entrevistas de selección que se realicen.

6.- El juez del concurso aprobó el plan de liquidación mediante auto de fecha 7 de enero de 2014, subsanado el 17 de enero, y adjudicó a Germin Center SL (que cambió posteriormente su denominación social a ZUCAMI POULTRY EQUIPMENT, S.L.U.) la unidad productiva de la concursada.

7.- A partir de ese momento ZUCAMI POULTRY EQUIPMENT, S.L.U. continuó con la actividad de Zucami S.L. en liquidación, que es la fabricación y comercialización de jaulas de aves.

8.- Cuando Zucami SL en liquidación presentó la solicitud de concurso, contaba en su plantilla con los siguientes trabajadores: Eduardo, responsable de compras, Candido, responsable de montajes, Emiliano y Epifanio, técnicos de desarrollo de producto. Dos de ellos, los Sres. Candido y Emiliano, fueron despedidos por la empresa antes de la compra de la unidad productiva, pero los Sres. Eduardo y Epifanio, aunque negociaron su continuidad en la nueva compañía, no llegaron a un acuerdo con Zucami, por lo que también fueron despedidos en 9 de enero de 2014.

9.- Los mencionados trabajadores Eduardo, Candido, Emiliano y Epifanio decidieron desarrollar una jaula para aves y, una vez diseñada, decidieron patentar su invento. Para lo cual presentaron una solicitud de patente ante la OEPM el 31 de julio de 2014, publicada con el número ES 2529558, que lleva por titulo 'Sistema Modular para el alojamiento y cría de aves'. Dicha patente fue inicialmente concedida por la OEPM y, aunque posteriormente fue declarada nula por sentencia del Juzgado núm. 1 de mercantil de Pamplona de 17 de febrero de 2017, por falta de actividad inventiva, dicha sentencia ha sido revocada por la dictada por la Audiencia Provincial de Pamplona de 4 de febrero de 2019 que no es firme al haber presentado la actora recurso de casación que aún no ha sido admitido. La mencionada patente está, actualmente y desde que fue concedida por la OEMP, en vigor.

10.- La demandada AGROPECUARIA GIRONA, S.L. (en adelante, AGROGI), es una sociedad ubicada en La Cellera del Ter (Girona) y constituida en el año 1998, cuya actividad tradicional es el diseño y construcción 'llaves en mano' de proyectos agropecuarios y agroalimentarios (naves avícolas y porcinas, fábricas de pienso, cámaras de frío, mataderos y centros agroalimentarios, etc.) adaptados a las necesidades del cliente.

11.- AGROGI es titular y desarrolla su actividad a través de su marca registrada AGROGI.

12.- Entre mayo y abril de 2014 los mencionados trabajadores ( Eduardo, Candido, Emiliano y Epifanio), se pusieron en contacto con Agrogi para comercializar la jaula de aves que habían desarrollado. En un principio, las jaulas se comercializaron con la marca Agrogi.

13.- Los mencionados cuatro extrabajadores de ZUCAMI, S.L. constituyeron el 24.10.2014 una sociedad llamada DINATEC, S.L.; y una vez constituida, AGROGI y los citados extrabajadores de ZUCAMI, S.L. constituyeron una nueva empresa, NAGITEC, S.L., participada al 50% por AGROGI y al 50% por DINATEC, S.L. El objetivo era que las jaulas de aves fueran comercializadas por NAGITEC, bajo la marca DESAIT(r), dejando AGROGI de distribuirlas.

TERCERO. - Los ilícitos concurrenciales alegados en la demanda.

La actora en su demanda considera que la conducta de la demandada, comercializando jaulas de aves que imitan las jaulas fabricadas por la Zucami, incurre en varios de los ilícitos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.

En primer lugar, en el ilícito contemplado en el art. 4, conforme al cual, ' se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe', por incluir una pegatina con instrucciones de uso de la jaula con la marca de Zucami.

En segundo lugar, en el contemplado en el art. 6 según el cual ' se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos'. La confusión se deriva de dos características de las jaulas comercializadas por Agrogi, primero, que sus piezas son intercambiables con las de Zucami, y, segundo, que son de color verde, color utilizado por el actor.

En tercer lugar, en el previsto en el art. 11 ' la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno'. En este caso, la actora argumenta que el hecho que las piezas sean intercambiables y de color verde tiene por objetivo crear confusión en el mercado.

En cuarto y último lugar, según la actora, la demandada incurre en el ilícito tipificado en el art. 12 según el cual ' se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos (...)'. Nuevamente en este caso, la actora, insiste en que el uso del verde tiene por finalidad aprovecharse de la reputación de Zucami, así como haber tratado de utilizar los moldes de las piezas de las jaulas de Zucami para producir las propias. Conviene precisar que, en la página 35 de la demanda, el actor alega que la demandada se ha aprovechado de un indebido ahorro de costes al haber copiado los planos y las piezas de Zucami directamente, ya que de haber desarrollado un modelo propio o incluso copiado el modelo de la actora, mediante ingeniería inversa un equipo de cuatro personas hubiera tardado más de dos años. El actor encuadra estos hechos en el supuesto contemplado en el art. 12 LCD.

La apelante introduce en el recurso hechos nuevos, como es la relación entre Agrogi y el distribuidor de Zucami en Argelia de sus productos, que no fueron alegados en la demanda, y que, por tanto, conforme lo previsto en el art. 456 LEC, no pueden fundar la resolución de segunda instancia.

En definitiva, lo que funda la demanda de la actora y reitera el en el recurso es la fabricación por la demandada de jaulas que imitan un modelo suyo y el uso del color verde.

CUARTO. - La imitación desleal.

El artículo 11. 1 de la Ley de Competencia Desleal establece que ' la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley'. Por lo tanto, en principio, salvo las excepciones previstas en citado precepto Agrogi era libre para imitar las jaulas fabricadas por Zucami, ya que las mismas no estaban protegidas por ningún derecho de exclusiva. Así resulta de la propia demanda, en la que Zucami en ningún momento reivindica ser titular de un derecho de propiedad industrial que hubiera resultado infringido y de la concesión a los antiguos trabajadores de Zucami de un derecho de patente para la fabricación de las jaulas de aves a las que se refiere esta litis, patente cuya validez cuestiona la actora y ha sido confirmada por la Audiencia Provincial de Pamplona, si bien la sentencia no es firme, tal como se recoge en los hechos probados.

Ahora bien, el apartado segundo del mismo precepto continúa diciendo que ' la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno'.

Para que la imitación incurra en el ilícito previsto en el precepto transcrito es necesario que el producto imitado tenga singularidad competitiva. Se entiende que un producto o prestación goza de singularidad competitiva cuando tiene rasgos o características que lo diferencien de las prestaciones habituales en ese sector del mercado, de modo que sus destinatarios puedan identificarla y reconocerla y, en el caso de que la deslealtad de la imitación se funde en el riesgo de asociación, atribuirla a una determinada procedencia empresarial, diferenciándola de las prestaciones habituales en el sector provenientes de otras empresas, como ha señado el Tribunal Supremo en sentencia núm. 275/2017, de 5 de mayo ( ECLI:ES:TS:2017:1658 , fundamento séptimo). En dicha sentencia el Tribunal señala que:

"SÉPTIMO.- Decisión del tribunal. La imitación desleal de la prestación por riesgo de asociación

1.- Debe recordarse que, como ha declarado reiteradamente este tribunal, la regulación de la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales contenida en el art. 11 de la Ley de Competencia Desleal parte del principio de que la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre si no existe un derecho de exclusiva que los ampare. Así se desprende de la propia exposición de motivos de la Ley de Competencia Desleal, y así se expresa en el apartado primero del art. 11 de la Ley de Competencia Desleal .

Solo si concurren determinadas circunstancias, entre las que se encuentra la idoneidad para generar asociación, la imitación es desleal, siempre que concurra el requisito de la evitabilidad.

En la imitación desleal del art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal , lo imitado no es el signo distintivo (en un sentido muy amplio que incluye los elementos que son percibidos en el tráfico como forma de identificación o presentación de la prestación que remita a una procedencia empresarial determinada) sino la prestación misma. Cuando la deslealtad de la imitación radica en el riesgo de asociación, es necesario que la prestación en sí sea apta para evocar una determinada procedencia empresarial.

2.- Es necesario que la prestación imitada goce de singularidad competitiva por poseer rasgos que la diferencien de las prestaciones habituales en ese sector del mercado, de modo que sus destinatarios puedan identificarla y reconocerla y, en el caso de que la deslealtad de la imitación se funde en el riesgo de asociación, atribuirla a una determinada procedencia empresarial, diferenciándola de las prestaciones habituales en el sector provenientes de otras empresas. De hecho, la imitación relevante a efectos del art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal solo es aquella que consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina 'singularidad competitiva' o 'peculiaridad concurrencial' que puede identificarse por un componente o por varios elementos. Así lo hemos declarado en sentencias tales como las 887/2007, de 17 de julio , y 1167/2008, de 15 de diciembre .

Ello excluye la singularidad competitiva en los productos cuyas formas estandarizadas sean las generalmente utilizadas en el sector del mercado de que se trate, pues la prestación original debe reunir rasgos diferenciales que la distingan suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza, de forma que permitan al destinatario individualizar su origen. Por tanto, el riesgo de asociación no concurre cuando la prestación imitada, por sus características, no es relacionada por sus destinatarios con un determinado origen empresarial. (...)".

La actora ni alega, ni desde luego prueba, que su producto goce de singularidad competitiva que permita diferenciar su modelo de jaula de aves, del resto de jaulas de aves del mercado. En consecuencia, si su producto carece de singularidad, su eventual copia y comercialización por parte de la demandada, no permitiría a los consumidores, en este caso, profesionales cualificados, asociar la copia a Zucami o a cualquier otro fabricante de jaulas de aves.

La recurrente insiste en la intercambiabilidad de las piezas de los dos tipos de jaulas, ya que en su demanda mantiene que para los tribunales 'existe un acto desleal en su grado máximo cuando los productos son intercambiables'. Para lo cual cita una sentencia de la AP de Las Palmas, que a su vez cita otras dos de la AP de Barcelona sección 15ª de 26 de septiembre de 2000 y 3 de diciembre de 2004 (realmente 2003). Conviene aclarar que esa afirmación se basa en una lectura equivocada de esas sentencias, que dicen exactamente lo contrario que lo que la actora ha entendido. La AP de Barcelona en su sentencia de 26 de septiembre de 2000 (Recurso 841/1998, ECLI:ES: APB:2000:11448) mantiene que:

"Lo que la norma sancionano es la aproximación de productoso prestaciones de tal forma que sus características los hagan intercambiables, pues es precisamente en estos casos en los que la competencia alcanza su máximo exponente,ya que, en otro caso, se vaciaría totalmente de contenido la regla general, sin que pueda fundamentarse la deslealtad exclusivamente en la confusión y en el aprovechamiento de la ajena reputación que surge de la sola imitación del producto ya que: a) esta es lícita como regla; y b) queda amparada por la previsión contenida en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 11 -'la inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica'-."

Como podemos ver, lo que dice Audiencia es que la ley no sanciona la imitación que haga intercambiables los productos, puesto que en ese caso la competencia alcanza su máximo exponente. El mismo párrafo reproduce la Sentencia de la Sección 15 de la AP de Barcelona núm. 770/2003, de 3 de diciembre de 2003 (ECLI:ES: APB:2003:7352) (no del 2004 como equivocadamente cita el actor). Por lo tanto, el hecho que los productos sean intercambiables no sirve para acreditar la existencia de un ilícito concurrencial grave, como argumenta la apelante, sino todo lo contrario, permite constatar la intensidad de la competencia en ese sector. Por lo tanto, que las piezas sean intercambiables es irrelevante para la constatación del ilícito concurrencial reivindicado por la apelante. En consecuencia, no ha resultado acreditada la existencia del acto de imitación desleal en que la apelante funda el motivo de recurso, que es procedente rechazar.

QUINTO. - Actos de confusión.

La actora sostiene, como hemos dicho, que la demandada incurre en el ilícito previsto en el art. 6 LCD, según el cual ' se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos'.

Para la demandante la confusión se deriva de dos características de las jaulas comercializadas por Agrogi, primero, que sus piezas son intercambiables con las de Zucami, y, segundo, que son de color verde, color utilizado por el actor.

Como señala el Tribunal Supremo ' conforme a la doctrina general en la materia, los supuestos de los dos preceptos, aunque en ocasiones se solapan, responden a perspectiva distintas, pues el art. 11 se refiere a la imitación de las creaciones materiales, características de los productos o prestaciones, en tanto el art. 6 alude a las creaciones formales, las formas de presentación, a los signos distintivos, los instrumentos o medios de identificación o información sobre las actividades, prestaciones o establecimientos' STS 792/11, de 16 de diciembre, ECLI:ES:TS:2011:7740.

Por lo tanto, la imitación de los productos ha de analizarse, como hemos hecho, desde la perspectiva del art. 11, mientras que la imitación de los signos distintivos del origen empresarial de un producto, que pueda generar un riesgo de confusión, ha de analizarse conforme lo previsto en el art. 6 LCD.

Como hemos visto, el hecho que la imitación pudiera permitir el intercambio de algunas piezas entre el original y la copia, hipótesis de la que parte el actor y niega el demandado, es irrelevante desde la perspectiva del art. 11 LCD que es el precepto aplicable. Por lo tanto, esta circunstancia no debe ser analizada a la luz del art. 6 LCD.

La actora sostiene que el hecho que las jaulas comercializadas por Agrogi fueran verdes, como las de Zucami, crea confusión sobre el origen empresarial de dichas jaulas. Ello presupone que Zucami ha conseguido que los consumidores de este tipo de productos identifiquen sus productos por su color verde. Es cierto que Zucami utiliza el verde en sus productos, ese es un hecho que no se discute. Sin embargo, lo que sí es un hecho controvertido y aparece absolutamente huérfano de prueba, es que el público profesional, al que va dirigido este tipo de productos, identifique su origen empresarial por el color verde. Es decir, no existe prueba alguna de que el consumidor de este tipo de productos cuando ve una jaula de color verde la identifica como fabricada por Zucami.

El Tribunal Supremo en la sentencia núm. 95/2014, 11 de marzo ( ECLI:ES:TS:2014:1107 , Bombay Sapphire) ha reconocido, que un color puede tener distintividad, pero para ello han de cumplirse determinados requisitos:

'En principio, y bajo la doctrina de la Sentencia de 6 de mayo de 2003, C-104/01 (caso Libertel ), 'un color por sí solo, sin delimitación espacial, puede tener, para determinados productos y servicios, un carácter distintivo a condición, principalmente, de que pueda ser objeto una representación gráfica clara, precisa, completa en sí misma, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva. Este último requisito no puede satisfacerse mediante la simple reproducción en papel del color de que se trate, pero puede cumplirse mediante la designación de este color con un código de identificación internacionalmente reconocido'.

'Para apreciar el carácter distintivo como marca de un color determinado, es necesario tener en cuenta el interés general en que no se restrinja indebidamente la disponibilidad de los colores para los demás operadores que ofrecen productos o servicios del mismo o servicios del mismo tipo (...)'; y 'que, en relación con la percepción del público pertinente, la marca sea apropiada para identificar el producto o servicio para el que se solicita el registro atribuyéndole una procedencia empresarial determinada y para distinguir este producto o servicio de los de otras empresas'.

Por lo tanto, el primer requisito para que un color pueda servir de signo distintivo de ciertos productos es que dicho color 'pueda ser objeto una representación gráfica clara, precisa, completa en sí misma, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva'. No basta con decir que sus productos son verdes, ya que el verde puede tener múltiples tonalidades, para identificar un color será necesario referirse al código internacional asociado a ese color, cosa que desde luego la apelante no ha hecho, limitándose a fundar la demanda y el recurso en el uso del color verde, sin más.

Si el color verde, sin mayores precisiones, no podría constituir un signo distintivo registrable como marca, tampoco, puede ser objeto de protección por las reglas de competencia, en virtud del principio de complementariedad relativa. Precisamente en la citada sentencia del TS, explicando el principio de complementariedad relativa entre la legislación marcaria y la de competencia, se dice lo siguiente:

'la aplicación complementaria depende de la comprobación de que el juicio de desvalor y la consecuente adopción de los remedios que en el caso se solicitan no entraña una contradicción sistemática con las soluciones adoptadas en materia marcaria. Lo que no cabe por esta vía es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente está admitido'.

Por lo tanto, también respecto de esta infracción el recurso ha de ser desestimado.

SEXTO. - Explotación de la reputación ajena

Como hemos dicho, la actora alega que la demandada incurre en el ilícito tipificado en el art. 12 según el cual 'se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos (...)'.

Nuevamente en este caso, la actora, insiste en que el uso del verde tiene por finalidad aprovecharse de la reputación de Zucami, así como haber tratado de utilizar los moldes de las piezas de las jaulas de Zucami para producir las propias. A ello añade que la demandada se ha aprovechado de un indebido ahorro de costes al haber copiado los planos y las piezas de Zucami directamente, ya que en el desarrollo de un modelo propio o incluso copiado del modelo de la actora, mediante ingeniería inversa, un equipo de cuatro personas hubiera invertido más de dos años. El actor encuadra estos hechos en el supuesto contemplado en el art. 12 LCD.

El art. 12 de la LCD establece que: ' se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como 'modelos', 'sistema', 'tipo', 'clase' y similares'.

El Tribunal Supremo en sentencia 746/2010, de 1 de diciembre, interpretando este precepto ha mantenido que:

'La nota general básica, en sintonía con el título, se halla en el aprovechamiento del esfuerzo material o económico ajeno, si bien debe destacarse que esta circunstancia puede estar presente en otros ilícitos como el de la cláusula general del art. 5º (actual 4), acto de confusión del art. 6, acto de engaño del art. 7 (actuales 5 y 7 ) y acto de imitación del art. 11; y, aunque cabe la posibilidad de que en ocasiones se solapen algunos de los tipos expresados con el que se examina, debe resaltarse que el tipo del art. 12 LCD no requiere que se cree riesgo de confusión o asociación, ni que sea apto para producir engaño a los consumidores, refiriéndose a las formas de presentación o creaciones formales (por todas, S. 23 de julio de 2.010), como también sucede con el tipo del art. 6 LCD , y a diferencia del tipo del art. 11 LCD (sobre actos de imitación) que se refiere a las creaciones materiales - prestaciones, productos-.

La nota genérica de aprovechamiento de lo ajeno explica que en la doctrina y en la práctica se haga hincapié en que el tipo legal sanciona la conducta parasitaria del esfuerzo material y económico de otro, y recoge la interdicción de los actos de expoliación de la posición ganada por un competidor con su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios con los que participa en el mercado(S. 19 de mayo de 2.008).

Lo expuesto nos revela también que el objeto de protección no es solo el correcto funcionamiento del mercado, que impregna toda la Ley especial, y la protección del interés de los consumidores, sino singularmente el interés de los competidores.

La nota antes descrita como genérica -esfuerzo ajeno- adquiere especificidad en el término legal 'reputación'. Es preciso la existencia de una reputación industrial, comercial o profesional, lo que requiere una cierta implantación en el mercado. El término legal 'reputación' comprende los de fama, renombre (el precepto protegía la marca renombrada hasta la LM de 2.001, dado el casi total olvido por la LM de 1.988), el crédito, el prestigio, el 'goodwill', buen nombre comercial. La carga de la prueba de su existencia incumbe a quien lo afirma y pretende obtener los efectos de la norma en su favor ( art. 217.2 LEC ).

La conducta tomada en cuenta para integrar el ilícito supone un comportamiento adecuado, de variado contenido, para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena. Ha de consistir en la utilización de elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado, y que proporcionan información a los consumidores (S. 23 de julio de 2.010). El párrafo segundo del art. 12 LCD prevé la utilización de un signo distintivo o de una denominación de origen, y aunque la interpretación de los ilícitos competenciales debe ser restringida, porque la regla es la permisión de la competencia, sin embargo la expresión 'signo', como sostiene la doctrina, debe entenderse en un sentido muy amplio (marca, nombre comercial, etiquetas, envoltorios, etc.), siempre que pueda condensar o indicar la reputación empresarial -industrial, comercial o profesional-.

Las ventajas que pueda proporcionar el aprovechamiento de la reputación de otro pueden consistir en una ganancia, o cualquier utilidad o resultado beneficioso directo o indirecto. No se requiere el ánimo de perjudicar, pues se trata de una conducta objetiva. Y el beneficio puede ser propio o ajeno.

El aprovechamiento ha de ser indebido, es decir, sin cobertura legal ni contractual. Y se considera indebido el aprovechamiento cuando es evitable y sin justificación".

En primer lugar, la demandada niega que la actora, es decir, la sociedad ZUCAMI POULTRY EQUIPMENT, S.L.U., pueda reivindicar la reputación que hubiera podido tener Zucami SL, la sociedad concursada y hoy en liquidación. El tema es realmente discutible.

Tal como se recoge en los hechos no controvertidos, Zucami SL, en liquidación, vendió -en el procedimiento concursal iniciado a su instancia- su unidad productiva a una sociedad de nueva creación, que tomó el nombre de ZUCAMI POULTRY EQUIPMENT, S.L.U., apareciendo de esta forma como sucesora de sus productos. Si hubiera habido una sucesión universal de empresa, por ejemplo, en el caso de fusión o cesión global de activo y pasivo, no cabria duda que el adquirente asume el activo y el pasivo, por lo que también adquiere un intangible como es la reputación. Sin embargo, en este caso, la compra quedó limitada a los activos de la compañía relacionados con su actividad industrial, sin asumir los pasivos, con lo que no podemos hablar de sucesión universal.

A pesar de ello, creemos que, en este caso, parece que la reputación va ligada al producto que fabrica y comercializa Zucami, las jaulas de aves, más que a la propia compañía. Por lo que, si la actual sociedad continua con la actividad, parece razonable decir que es igualmente depositaria de la reputación que tenía cuando la actividad la realizaba la sociedad actualmente en liquidación.

Ahora bien, en este caso, no se ha acreditado que Zucami gozara de una especial reputación en el mercado cuando se declaró el concurso y, posteriormente, se vendió la unidad productiva. La actora funda cuanto afirma respecto de la reputación de las jaulas fabricadas por Zucami, en dos datos, primero, noticas de prensa anteriores al 2002, por lo tanto de fecha muy anterior a la presentación del concurso en el año 2013. Segundo, en el importe de las ventas habidas en los ejercicios 2002 al 2008. Es cierto que en esos momentos la cifra de negocio era muy elevada, ya que en el 2008 supera los 41 millones de euros, pero esos datos son, igual que las noticias de prensa, muy anteriores a la fecha en la que se transmite la unidad productiva, finales del 2013 y comienzo del 2014. En definitiva no es posible afirmar que la actora, en el momento en que se producen los hechos en los que funda la demanda, tuviera una especial implantación en el mercado y una reputación de la que haya podido aprovecharse la demandada.

Aun admitiendo que Zucami, cuando fue se vendió la unidad productiva, tuviera una especial reputación en el mercado de las jaulas de aves, lo cierto es que el hecho que la demandada hubiera utilizado el mismo color verde que la actora, no supone un acto de explotación de la reputación ajena. Primero, ya hemos descartado que el uso del mismo color pueda constituir un acto de confusión conforme lo previsto en el art. 6 LCD, que es lo que pretende el actor. Segundo, porque, en este precepto se refiere al aprovechamiento de la reputación ajena, no de todo esfuerzo ajeno, por ejemplo, de la elaboración de los planos del diseño de la jaula. No alcanzamos a comprender como la presunta utilización de los planos de las jaulas de Zucami, por parte de sus extrabajadores, para realizar la jaulas de Agrogi podría suponer una explotación de la reputación ajena. Esa conducta, si se hubiera probado, habría que analizarla, como hemos hecho, desde la perspectiva del art. 11 LCD, que es el que regula la imitación desleal.

Por todo ello, también en este punto ha de ser rechazado este motivo de recurso.

OCTAVO. - La infracción de la cláusula general.

Por último, la actora sostiene que la demandada ha incurrido en el ilícito contemplado en el art. 4, conforme al cual, ' se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe', por incluir una pegatina con instrucciones de uso de la jaula con la marca de Zucami. La actora explica en su demanda que en una visita a una instalación con jaulas de Agrogi en Argelia, pudieron observar en la misma tenia una pegatina con instrucciones de unos de la jaula de Zucami, con el propio signo.

Ese dato es insuficiente para acreditar que Agrogi esté comercializando sus jaulas con las pegatinas con instrucciones de uso de Zucami. Cosa que no tendría mucho sentido. Lo único que podríamos deducir es que las instrucciones sirven para el uso de ambos modelos de jualas. Hecho este irrelevantes desde el punto de vista del art. 4 LCD.

En consecuencia, también, en este punto ha de desestimar se el recurso.

NOVENO. - Cosa procesales

En cuanto a las costas de esta alzada, la desestimación del recurso, comporta de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la condena al apelante al pago de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación formulado por ZUCAMI POULTRY EQUIPMENT, S.L.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Girona, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 1087/2015, con fecha veintiséis de abril de 2017, y CONFIRMARla misma, condenando al apelante al pago de las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000, contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19,durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización:

- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.