Sentencia CIVIL Nº 1048/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 292/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294458
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N.I.G.: 0824542120170045375
Recurso de apelación 292/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Santa Coloma
de Gramenet (UPSD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 156/2017
Cuestiones.- Cláusula gastos.
SENTENCIA núm. 1048/2019
Composición del tribunal:
MANUEL DÍAZ MUYOR
JOSE MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Miguel Angel Chamorro Gonzalez
Barcelona, a 30 de mayo de 2019
Parte apelante: Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.
Letrado/a: Don Manuel Ledesma García
Procuradora: Doña Eulalia Castellanos Auger
Parte apelada: D. Leandro
Letrado/a: Don Pablo Barroso Reyes
Procurador: Don Jose Antonio López Arboles
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 21 de septiembre de 2017
Parte demandante: D. Leandro
Parte demandada: Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de Don Leandro contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. declaro la nulidad de la cláusula contenida en el pacto quinto, relativo a los gastos contenida en el contrato de crédito con garantía hipotecaria, suscrito entre el demandante y la entidad Caixa d'Estalvis de Catalunya actualmente Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. del 23 de agosto de 2006, debiendo tenerse por no puesta y condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 4505,61 euros por los honorarios de notario, arancel de Registrador de la Propiedad, Impuesto sobre Transmisiones y actos jurídicos documentados, abonados por el demandante, en virtud de la cláusula quinta declarada nula más los intereses legales de la cantidad de 559,20 €, devengados del 23 de agosto de 2006, de la cantidad de 253,21 € devengados desde el 20 de octubre de 2008, de la cantidad de 177,45 € devengados desde el 5 de octubre de 2006 y de la cantidad de 3515,75 devengados desde el 19 de septiembre de 2006. Se imponen las costas del proceso a la demandada '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada.

Admitido en ambos efectos se dio traslado del mismo a la contraparte que se opuso al mismo, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 21 de febrero pasado.

Ponente: magistrado Miguel Angel Chamorro Gonzalez.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, en relación con el contrato de préstamo hipotecario de fecha 23 de Agosto de 2006 formalizado ante el Notario Don Ignacio Díaz de Aguilar De Rois con número de protocolo 4362, ejercita acción de nulidad de la cláusula quinta de imputación de gastos a cargo del prestatario, interesando la condena al pago de 4.505,61€ más los intereses legales desde la fecha de pago de los gastos reclamados.

2. La entidad demandada se opuso conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron.

3. Tras los trámites correspondientes, el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santa Coloma de Gramanet dictó sentencia estimando íntegramente la demanda.

4 . Se recurre en apelación por la entidad bancaria la declaración de nulidad parcial, por abusiva, de la cláusula quinta relativa al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.



SEGUNDO. Marco normativo y consideraciones que hemos de realizar sobre su aplicación al caso.

5. La vigente Ley de Consumidores y Usuarios , cuyo Texto Refundido fue aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de Noviembre, en su artículo 82.1 establece que: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Y al anterior, añade el apartado tercero del precepto que 'en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive, determinen la falta de reciprocidad en el contrato'.

6 . La STS, Sala 1ª, de Pleno, de 23 de diciembre de 2015 , declaró, con carácter general y hecha exclusión de la estipulación por la que se impone al cliente- consumidor los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, la nulidad de la cláusula por la que se repercuten al consumidor los gastos de constitución del préstamo hipotecario por entender que se trataba 'de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas( art. 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 )', atendida la circunstancia de que 'la garantía se adopta en beneficio del prestamista' y que constituía un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor (art. 82 del Real Decreto Legislativo).

7. Las Sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 ( 147 y 148/2018 ) señalan que sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

8. Las resoluciones del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero se pronuncian sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos matizando que son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario, por lo que la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. De este modo el pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

9. Por todo debe de considerarse que la declaración de la nulidad de la cláusula que se acordó por la Juez de Instancia, fue acertada, ya fue una cláusula de similar contenido fue declarada nula en virtud de la citada Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, nº 705/2015 de 23 Dic. 2015, Rec.

2658/2013 . Otra cosa son los efectos de dicha declaración en relación con la distribución del pago de los impuestos derivados del préstamo.



TERCERO.- De las consecuencias de la nulidad por abusividad en relación con los impuestos.

10. La Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 señala que una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

11. Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.

12 . Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.

13. En las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, el TS indicó que 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

14. Las sentencias de los tribunales contencioso administrativo señalan al prestatario como sujeto pasivo del impuesto. Así las sentencias del pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , mantienen la anterior doctrina. En este sentido el Real Decreto- ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), no afecta a dicha jurisprudencia, puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva.

15. En virtud de todo lo expuesto, el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados es el prestatario por lo que no procede la condena al demandado al pago de las cantidades devengadas por este concepto.



CUARTO.- Costas.

16. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , que remite al art. 394.1 LEC , en relación al recurso interpuesto por la actora, al estimarse parcialmente, no ha lugar a condena en costas, con devolución del depósito constituido para recurrir.

En relación a las costas de instancia, al estimarse parcialmente la demanda, no se imponen las costas a ninguna de las partes en conflicto.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Santa Coloma de Gramanet de fecha 21 de septiembre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca exclusivamente en lo relativo a la cantidad objeto de condena, quedando fijada en 989,86 euros, sin imposición a la recurrente de las costas en ninguna de las instancias, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.