Sentencia CIVIL Nº 1048/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 922/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0176764

Recurso de Apelación 922/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Oposición medidas en protección menores 835/2016

Demandante/Apelante:DON Arturo y DOÑA Leticia

Procurador:Doña Elisa Mª Sainz de Baranda Riva

Demandado/Apelado:COMISION TUTELA MENOR CDAD. MADRID

Letrado de la Comunidad

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª José Alfaro Hoys

S E N T E N C I A Nº 1048/2019

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilmo. Sr. Don Juan Ignacio Gonzalo Pascual

Ilma. Sra. Dña. Mª José Alfaro Hoys

_______________________________ _/

En Madrid, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Oposición Medidas protección menores, bajo el nº 835/16, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Arturo y doña Leticia, representados por la Procurador doña Elisa Mª Sainz de Baranda Riva.

De otra, como apelado, la Comisión de Tutela del Menor de la Cdad. de Madrid.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª José Alfaro Hoys.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 5 de marzo de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Se desestima íntegramente la demanda formulada por la procuradora Dña. Elisa Mª Sainz de Baranda en nombre y representación de Dª Leticia y D. Arturo sin pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-39-0835-16 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-39-0835-16

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Arturo y doña Leticia, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid, escrito de oposición, así como por el Ministerio Fiscal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 7 de noviembre.

Se acordó como diligencia final la práctica de prueba según es de ver en resolución de fecha 7 de noviembre, con el resultado obrante en el rollo, así como la celebración de vista, señalándose para la misma el día 13 de noviembre.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por la representación procesal de doña Leticia y don Arturo, abuelos paternos del menor Iván nacido el NUM000 de 2010 , se interpuso ante los Juzgados de Primera Instancia de los de Madrid demanda de oposición a las resoluciones administrativas dictadas por la Consejería de Familia y Servicios Sociales de la comunidad de Madrid de fecha 25 de septiembre de 2013 y de 2 de noviembre de 2016, que denegaron la posibilidad de acogimiento del menor a los abuelos paternos. En el suplico de la demanda presentada ante los Juzgados de Madrid, los abuelos piden que se dejen sin efecto los Actos administrativos, y que por la Juez de instancia se acuerde el acogimiento familiar en las personas de los abuelos y en su defecto de que no sea así, solicitan un determinado régimen de visitas del menor. Los abuelos fundamentan su pretensión en que son aptos para ocuparse de sus cuidados.

La Comunidad de Madrid se opuso y solicita la desestimación de la demanda.

El Ministerio Fiscal también se opuso a tal petición solicitando la desestimación de la demanda.

Por el Juzgado nº 85 de los de Madrid, en el procedimiento de oposición de medidas en protección de menores seguido al número 835/2016, dictó sentencia en fecha 5 de marzo de 2019 por la que desestimó íntegramente las peticiones formuladas en la demanda, sin hacer pronunciamiento por las costas causadas en primera instancia.

Contra la citada sentencia de 5 de marzo de 2019 se alzan los abuelos demandantes doña Leticia y don Arturo, alegando, en síntesis, los motivos siguientes: 1) Vulneración de la tutela judicial efectiva ( art. 24 C.E.) así como del artículo 218 de la LEC, por cuanto la sentencia de instancia, si bien se pronuncia acerca de la denegación del acogimiento solicitado por los abuelos, no ha resuelto todas las cuestiones sometidas a debate al no haber tenido en cuenta que se pidió como cuestión subsidiaria un aumento del régimen de visitas de los abuelos de una tarde a la semana y ningún pronunciamiento existe sobre ello, lo que supone la existencia de una incongruencia omisiva de la sentencia, por lo que de apreciarse este motivo, considera la parte recurrente que se deberían retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia para que se analizara la posibilidad de un aumento de régimen de visitas de los abuelos al menor; 2) infracción de los artículos 160 y 172 Ter del Código civil así como del artículo 2 de la LO 1º/1996, de 15 de enero, de protección Jurídica del Menor, de Modificación Parcial del Código civil y de la LEC, por no haberse tenido en cuenta en la sentencia que debe primar la integración del menor en situación de desamparo en su propia familia y sin embargo, en el presente caso se ha optado por el ingreso del menor en primer lugar en un centro y después en acogimiento en una familia ajena, cuando lo cierto es que los abuelos se encargaron del menor desde que nació por el grado de inmadurez de los padres, dejando de ser idóneos para ello como consecuencia de un informe emitido en fecha 28 de junio de 2013 ( la madre biológica y los abuelos paternos no se llevan bien), lo que supone separar al menor de su núcleo familiar.

Por otro lado, en cuanto a las visitas, consideran los abuelos que son muy restringidas y no se motiva por qué no tienen derecho a visitar al menor al menos una tarde a la semana; insisten en argumentar que ellos han estado siempre pendientes del menor, conociendo su situación y acudiendo a todas las visitas permitidas, siendo que con él mantienen una relación de fuerte afectividad. Por todo ello, piden que se revoque la sentencia impugnada en el sentido de acordar el acogimiento familiar del menor a favor de los abuelos o bien, subsidiariamente, que se fije un régimen de visitas amplio entre el menor y los abuelos consistente en una tarde a la semana.

EL Ministerio Fiscal se opone al referido recurso de apelación por estimar ajustada a derecho la resolución recurrida. El Letrado de la CAM también se opuso al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Alegan los recurrentes, abuelos paternos del menor Iván, que la Juzgadora de instancia ha vulnerado la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24 de la Constitución Española lo que les ha causado indefensión, habiendo incurrido la sentencia tanto en una incongruencia omisiva como en falta de motivación con vulneración del artículo 218 de la LEC, porque a su entender la sentencia de instancia, si bien es cierto que se pronuncia acerca de la denegación del acogimiento solicitado por los abuelos, ha dejado de resolver todas las cuestiones sometidas a debate al no haber tenido en cuenta que se pidió, como cuestión subsidiaria, un aumento del régimen de visitas de los abuelos de una tarde a la semana y ningún pronunciamiento se hecho en la sentencia sobre esta cuestión.

Considera la Sala que en el presente caso no se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española, que tampoco existe en la sentencia un defecto de incongruencia omisiva ni peca de falta de motivación porque de la lectura del último párrafo de Fundamento de Derecho Segundo de la citada resolución, se desprende claramente que la Juez resuelve expresamente la cuestión subsidiaria relativa a la petición de aumento de régimen de visitas solicitada por los abuelos y textualmente se dice en la sentencia lo siguiente: 'es objeto de especial consideración que el menor ha precisado terapia psicológica, encontrándonos pendiente de evaluación por los profesionales que intervienen la modulación del régimen de visitas.',por lo que es claro que la Juez de instancia, al estar pendiente de evaluación el menor por los profesionales, no ha considerado de momento acordar un mayor régimen de visitas a favor de los abuelos, y lo ha hecho de manera prudente y acertada. El menor ha precisado de terapia psicológica, por lo que debemos estar a lo que informen los profesionales y el no establecimiento de un mayor régimen de visitas al menor no supone indefensión para los abuelos ni que la sentencia adolezca de los defectos aducidos en el recurso.

En definitiva, se ha dado la respuesta a los apelantes en la sentencia de instancia protegiendo el interés superior del menor; cuestión distinta es que la decisión no sea de su agrado, pero deben tener en cuenta que ello se hace en protección del interés de su nieto, por lo que ninguna indefensión se les ha causado, y como no se ha visto vulnerada la tutela judicial efectiva, no existe incongruencia omisiva ni tampoco falta de motivación en la sentencia respecto de la solicitud subsidiaria de aumento de visitas, que ha sido desestimada en la instancia y que la Sala, considera que se ha hecho de manera prudente y acertada, este motivo se desestima, tanto en lo relativo a las cuestiones procesales como en lo atinente al aumento de régimen de visitas semanales por no haber lugar a pronunciarnos sobre el mismo hasta que se produzca una evaluación que así lo aconseje. Se mantiene por tanto las visitas de los abuelos a su nieto menor Iván tal como vienen sucediéndose en la actualidad.

TERCERO.-La cuestión nuclear del recurso se refiere a la solicitud de los abuelos paternos en la que piden el acogimiento del menor en su familia biológica con preferencia a otra que no lo sea.

En la instancia se ciñe el debate a la vista de la fecha en la que se inicia el procedimiento, la resolución de fecha 2 de noviembre de 2016 que modificando el ejercicio de las medidas de tutela sobre el nieto de los actores, desestimó su solicitud de acogimiento, acordando la formalización de acogimiento familiar.

A la vista de lo resuelto en la instancia, es cierto y debemos tener presente que el artículo 172 ter del Código civil dispone lo siguiente:

'2.Se buscará siempre el interés del menor y se priorizará, cuando no sea contrario a ese interés, su reintegración en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona para que permanezcan unidos. La situación del menor en relación con su familia de origen, tanto en lo que se refiere a su guarda como al régimen de visitas y otras formas de comunicación, será revisada, al menos cada seis meses'.

También es cierto que el artículo 2.2 c) de la Ley 8/2015 de M c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familiaodificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia dispone que c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia. en la Interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrá en cuenta como criterio la prioridad de la permanencia en la familia de origen y el mantenimiento de las relaciones familiares. Al respecto, la jurisprudencia ha manifestado que tal prioridad solamente podrá ser aplicada si ello es posible y si es positivo para el menor.

En consecuencia, lo que debe hacer la Sala es analizar si en el presente caso es posible que tal prioridad de acogimiento en familia biológica, en concreto por los abuelos paternos, es beneficiosa y si el retorno a la familia biológica puede redundar o no de manera positiva en el menor Iván.

Tras analizar el expediente administrativo, donde se hace referencia a episodios de violencia familiar con denuncias y existencia de mensajes negativos de la abuela hacia el niño (vid. fol. 461 de los autos, informe social de 13 de abril de 2013), la Sala considera, al igual que la Juez de instancia, que en los informes emitidos y que se encuentran en el citado expediente no consta idoneidad de los actores para ocuparse del menor. No existen elementos de juicio que contrasten las valoraciones de los profesionales que han intervenido en el expediente, siendo objeto de especial consideración las circunstancias que se advierten en el desarrollo de las actuales visitas de los abuelos con el menor, indicándose por los profesionales que existe una falta de preocupación por parte de sus abuelos respecto del estado del desarrollo emocional del niño. Como hemos indicado anteriormente, debemos tener en especial consideración que el menor ha precisado ser asistido por terapia psicológica. Además, pese a que los abuelos en el informe realizado por el equipo técnico del área de protección del menor de fecha 4 de febrero de 2016 manifestaron al equipo que los padres del menor 'han cambiado y colaboran', lo cierto es que el menor manifestó todo lo contrario, como veremos a continuación.

La Sala procedió a explorar al menor Iván, de nueve años de edad, el día 21 de noviembre de 2019 para averiguar su situación actual. Demostró un aspecto saludable formando parte de una familia estructurada, estando tranquilo y con una buena madurez para su edad; también mostró su bienestar por el hecho de encontrarse en régimen de acogida con su familia no biológica, manifestando que se ocupan del él, que tiene primos con los que juega, que asiste al colegio todos los días y que tiene un bienestar en el hogar en el que ahora habita. Finalmente Iván verbalizó claramente que no ve nunca a sus padres biológicos y terminó diciendo respecto de su situación actual de acogimiento que... ' yo quiero lo que tengo ahora',por lo que creemos que no parece conveniente que la acogida del menor retorne a sus abuelos biológicos, debiendo permanecer Iván en el mismo régimen de acogida en el que se encuentra en la actualidad, es decir con su familia de acogida con la que demuestra empatía y deseo de permanecer con ella. También manifestó respecto de su actual familia de acogida, que una vez al mes ' me llevan a ver a mis abuelos a la zona del DIRECCION000', luego el contacto con los abuelos biológicos paternos el menor lo mantiene, tal como se estipuló en la resolución administrativa, sin ser necesario un aumento de visitas de los citados abuelos, debiendo mantenerse las mismas tal como está establecido, lo que lleva a que confirmemos la sentencia de instancia en todos sus extremos, sin que se aumenten, como hemos indicado, las visitas de los abuelos biológicos más allá de las visitas existentes en la actualidad.

Por estos argumentos, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus extremos.

CUARTO.-Aun cuando desestimemos el recurso de apelación, dada la naturaleza del presente procedimiento resuelto en sede de familia, no procede que impongamos las costas causadas por este recurso a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Leticia y don Arturo contra la sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 85 de los de Madrid en los autos de oposición de medidas en protección de menores seguidos al número 835/2016 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución. Sin costas.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0922-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe