Sentencia Civil Nº 1049/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 399/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0056284

Recurso de Apelación 399/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Collado Villalba

Autos de Modificación Medidas Definitivas 305/2014

APELANTE: Dña. Benita

PROCURADOR: D. MARCELINO BARTOLOMÉ GARRETAS

APELADO: D. Serafin

PROCURADORA: Dña. MARÍA NATALIA MARTÍN DE VIDALES

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

______________________________________________

En Madrid, a 10 de diciembre de 2015.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas definitivas seguidos bajo el nº 305/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Collado Villalba, entre partes:

De una como apelante, doña Benita , representada por el Procurador don Marcelino Bartolomé Garretas.

De otra como apelado, don Serafin , representado por la Procuradora doña María Natalia Martín de Vidales.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de noviembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Collado Villalba, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que en los presentes autos de modificación de medidas seguidos a instancia de Don Serafin contra Doña Benita estimando parcialmente la demanda interpuesta debo modificar la medida dictada por sentencia de fecha 24 de octubre de 2005 en el sentido de que los gastos que afectan al consumo de la vivienda familiar serán de cuenta de Dª Benita excepto los que gravan la propiedad del inmueble que continuaran al 50 % manteniendo el resto de medidas que rigen el divorcio desestimando el resto de peticiones deducidas en la demanda

No se hará imposición de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación en el plazo de veinte días desde la notificación previa consignación por las partes de la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de consignaciones del Juzgado.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Benita , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada don Serafin , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 30 de noviembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Benita , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 3 de noviembre de 2014 , que estima en parte la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio solicitada por el actor don Serafin , mantiene la pensión de alimentos de los hijos menores, acordada en la sentencia de 24 de octubre de 2005 , y acuerda que el consumo de los gastos de la vivienda familiar serán de cuenta de doña Benita , manteniendo el resto de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, sin imposición de las costas procesales.

Se impugna la medida acordada de que, la madre haya de abonar el consumo de los gastos de la vivienda familiar, alega como motivos del recurso: primero, contradicción en los fundamentos y el fallo de la sentencia; segundo, error en la valoración de la prueba; tercero, infracción del art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; cuarto, incongruencia en la sentencia. Solicita la estimación del recurso, revocando la sentencia de instancia, y que se desestime íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta de contrario y los mismos efectos de la sentencia de 24 de octubre de 2005 .

El Ministerio Fiscal, impugna el recurso e interesa la confirmación de la sentencia, porque no se ha probado que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias en las necesidades de los hijos, pero si una disminución de los ingresos del padre al haber empeorado la situación de las tres empresas, por lo que estima congruente la sentencia dictada.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito oponiéndose al recurso, y solicita que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto, y que se confirme íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de costas a la apelante en esta alzada.

SEGUNDO.- Legislación y jurisprudencia aplicable.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Motivo del recurso.

En la sentencia impugnada no se da lugar a la reducción de la pensión de alimentos de los hijos menores, solicitada en la demanda del padre, pero sí que da lugar a que, los gastos de consumo de la vivienda familiar se abonen por la madre quien desempeña la custodia de los menores que tienen atribuida el uso del domicilio, medida también solicitada en la demanda.

En el recurso se alega fundamentalmente, que la propia sentencia reconoce que no se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias, por lo que no modifica la pensión de alimentos de los tres hijos, e incongruentemente se han modificado la forma de pago de los gastos de la vivienda que ocupan los hijos y la madre; que se han incrementado las necesidades de los hijos, y que en su día, se fijó una pensión alimenticia inferior a la que se debería de haber acordado, teniendo en cuanta los ingresos del padre y las necesidades de los hijos, porque se incluía los gastos de mantenimiento de la vivienda. Dada la íntima relación de los motivos del recurso se da respuesta conjunta a todos ellos.

Para valorar la controversia existente en el presente procedimiento hay que tener en cuenta los siguientes circunstancias:

1º Con fecha de 24 de octubre de 2005, se dictó Sentencia de divorcio y Auto de Aclaración de 23 de noviembre de 2005, por el Juzgado nº 4 de Collado Villalba, en los autos nº 158/2005, que acordaba una pensión de alimentos en la cantidad de 300 € para cada menor, en total 900 € actualizable anualmente con el IPC que publique el INE y el 50% de los gastos extraordinarios previa justificación documental; se atribuye el uso del domicilio familiar a los menores y a la madre progenitor custodio, y se acuerda que ambos cónyuges correrán al 50% con los gastos de hipoteca y de mantenimiento de la vivienda.

2º Las partes tienen tres hijos Efrain , Ildefonso y Verónica , nacidos el NUM000 -1996, NUM001 -1998, NUM002 -2000, de 19, 17 y 15 años, el mayor estudia en la Universidad pública, y los otros dos en un Instituto público.

3º Se dictó Auto en ejecución el 26 de octubre de 2007, por el mismo Juzgado, concretando que menos el teléfono, los demás gastos de la vivienda, se han de incluir en el concepto de 'mantenimiento de la vivienda', resolución, que fue confirmado por Auto de 23 de mayo de 2008 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª rollo 421/2008 .

4º El padre al tiempo de la presente demanda, abona una pensión de 980 € y de 429,27 € de los gastos de mantenimiento.

5º El padre alega haber sido despedido de la empresa CODAL PROYECTOS SL siendo él y su socio los únicos participes; figura como demandante de empleo en el Servicio Regional de empleo desde el 22-11-2013 (f. 27), y descensos en sus ingresos,

6º Continua como administrador solidario de las empresas CODAL PROYECTOS SL, dedicada a trabajos de albañilería y pequeños trabajos de construcción, y ROBYDOM S.L., dedicada a la adquisición, parcelación urbanización, explotación, y venta de terrenos, de las que se aportan cuentas de los años 2010, y 2011; y de EDIMAN INVERSIONES INMOBILIARIAS SL. Creada en el año 2006, no mencionada por el padre en la demanda, Se aportan en el acto de la vista el IVA de ROBYDOM SL, de 2014, del 3T, del impuesto de sociedades de 2013; IVA de EDIMAD INVERSIONES INMOBILIARIAS SL del 3º t de 2014, y de sociedades, e impuesto de sociedades de CODAL de PROYECTOS SL 2013, e IVA de 3T de 2014, (fs. 151-191 y 197-211)

7º Figuran a nombre del padre además de la vivienda sita en Colmenar Viejo, una parcela en Torrelodones a su nombre y de doña Eulalia (f. 100), inscrita el 11 de junio de 2007. En el interrogatorio reconoce tener unos ingresos mensuales de 1.500 € y haber adquirido la parcela de Torrelodones

8º La madre sigue trabajando en la empresa Agroseguro SA desde el 15-7-1985, con unos ingresos mensuales de 2.927,67 € y netos de 2.112,14 y desde junio de 2014, se reducen los netos a 2.035€ mensuales (f. 140 a 145).

9º Los gastos de los menores, además de los propios de la edad, son semejantes a los que tenían anteriormente, el mayor asiste a una Universidad Politécnica, Grado de Ingeniería de Tecnológicas y Servicios de Telecomunicación, de Madrid, el importe de la matrícula asciende a 947,94 €.

10º Ninguna de las empresa se encuentra en situación de concurso, ni se aporta pericial que ponga de manifiesto una grave situación en las mismas, sin perjuicio de los avatares de la situación económica, el testigo Sr. Jose Francisco , administrador solidario junto con el actor de las sociedades, alega el empeoramiento de las mismas, pero reconoce los ingresos del actor de 1.500 € mensuales.

La sentencia de instancia, ha realizado un minucioso análisis de la situación existentes, estando de acuerdo con ella esta Sala que ha tenido oportunidad de valorar toda la prueba obrante, y de visionar el CD, si bien sin la inmediación de la instancia, debiendo de coincidir en que no se aprecia que se hayan alterado con carácter sustancial las circunstancias existentes al tiempo del divorcio, ni en la situación personal del padre ni de las empresas de las que es administrador solidario; ni tampoco en los gastos de los hijos, semejantes, aunque no iguales por sus estudios su edad, y el paso del tiempo; ni tampoco en los pagos del 50% de los gastos de mantenimiento de la vivienda familiar, gastos de suministros, de jardín y piscina, con la excepción de los gastos de teléfono, que han tenido el incremento correspondiente por el paso del tiempo, pero sobre los que no se acredita que hayan sufrido ninguna alteración sustancial, ni que se haya hecho un gastos desmesurado ni se hayan aumentado o cambiado por ninguna circunstancia externa, medidas que en su momento se tuvo que tener en cuenta para cuantificar la pensión alimenticia. Por todo ello no se justifica ni acredita la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio. Valorada toda la prueba obrante por esta Sala, aunque sin solución de continuidad, en especial documental e interrogatorios de las partes, y testifical, se ha de concluir, que no existiendo alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo del divorcio, se deben de mantener las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, tanto respecto de la pensión de alimentos de los hijos, como del abono del 50% de los gastos de la vivienda, excepto el gasto de teléfono.

En consecuencia debe estimarse el recurso.

CUARTO.- Costas

Estimándose el recurso de apelación no procede condenar en las costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Benita , contra la Sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2014 , contra don Serafin , por el Juzgado de Primera Instancia, nº 4 de Collado Villalba, en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio, seguidos bajo el nº 305/14 entre dichos litigantes, que debemos revocar y revocamos, y en su lugar se acuerda mantener la obligación de don Serafin , de abonar el 50% de los gastos de mantenimiento de la vivienda que ocupan los hijos y la madre, excepto los gastos de teléfono.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada al recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Benita el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0399 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe