Sentencia CIVIL Nº 1049/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1000/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001000/2018
J
SENTENCIA NÚM.: 1049/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia a cinco de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
001000/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000384/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE LLÍRIA, entre partes, de una, como apelante a
CAJAMAR CAJA RURAL, S.COOP. DE CREDITO, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña
MARIA ANGELES PEREZ PARACUELLOS, y de otra, como apelados a don/ña Adolfo representado por el
Procurador de los Tribunales don/ña JORGE NUÑEZ SANCHIS, en virtud del recurso de apelación interpuesto
por CAJAMAR CAJA RURAL, S.COOP. DE CREDITO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE LLÍRIA en fecha 24-1-18 , contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de Juicio Ordinario instada por parte del Procurador D. Jorge Nuñez Sánchez, en nombre y representación de D. Adolfo , contra la mercantil Cajamar S.A , Y DECLARAR, por abusiva, la NULIDAD de: 1) la CLÁUSULA SEXTA relativa a los intereses de demora, y; 2) la CLÁUSULA QUINTA (relativa a los gastos) EN LO QUE SE REFIERA A LOS GASTOS DE NOTARÍA, INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE AL PROPIEDAD, IMPUESTOS Y GESTORÍA, que obran en la escritura número 692 otorgada en Bétera por parte del Notario D. Eva Giménez Moreno el día 7 de marzo de 2.007, y, en consecuencia, CONDENAR a la entidad demandada, Cajamar, a la devolución de las cantidades indebidamente repercutidas al demandante, cuantificadas en la suma de 974'67 € (correspondiendo 549'07 € a los aranceles notariales, 236'08 € a los aranceles registrales y 199'52 € a los gastos de gestoría).

CONDENAR a la entidad demandada, la mercantil Cajamar S.A., a satisfacer, sobre la anterior cantidad, el interés legal del dinero a contar desde la fecha de la interpelación judicial.

No se hace pronunciamiento alguno en materia de costas. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAJAMAR CAJA RURAL, S.COOP. DE CREDITO, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . - La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 5 de LLiria de 24 de enero de 2018 , estima parcialmente la demanda formulada por la representación de Don Adolfo contra Cajamar Caja Rural SCC en los términos que resultan del primero de los antecedentes de esta resolución, que damos por reproducido para evitar innecesarias reiteraciones. El demandante había ejercitado acción declarativa de nulidad de la cláusula de imposición de gastos y de la relativa a los intereses de demora al 20%, ambas insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 7 de marzo de 2007, y acción de reintegración de las cantidades indebidamente satisfechas como consecuencia de su aplicación.

Contra los pronunciamientos resultantes de la indicada Sentencia relativos a la declaración de nulidad de los gastos de notaría, registro y gestoría, se alza en apelación la representación de la entidad bancaria demandada para solicitar la revocación de la resolución apelada (folios 151 y siguientes del proceso) con arreglo a las alegaciones que expondremos, a modo de síntesis: 1) Infracción de los artículos 397 , 1257 y 1302 del CC , y 10 y 265.2 de la LEC . Falta de legitimación activa del actor para reclamar por si solo la nulidad de las cláusulas del contrato y la reclamación de los importes satisfechos en su aplicación. En la escritura de préstamo se reseña la intervención - en calidad de solteros - de Don Adolfo y de Doña Pura , lo que implica la inexistencia de comunidad conyugal que permitiera al demandante instar la demanda y reclamar para él en exclusiva. La prueba de la legitimación corresponde al actor conforme a las resoluciones que invoca en su escrito de apelación, y argumenta que le correspondía al demandante aportar, desde el inicio, el título que le legitime para el ejercicio de la acción.

2) Infracción de los artículos 1137 , 1138 y 406 y siguientes del C. Civil . Posición del actor, en su caso, como acreedor mancomunado, nunca solidario. Enriquecimiento injusto. Argumenta la recurrente que la solidaridad nunca se presume sino que debe pactarse expresamente por lo que estamos en presencia de un vínculo de mancomunidad en la posición acreedora al no constar acreditada una comunidad de intereses vigente. El enriquecimiento injusto del demandante es evidente en el supuesto de que ambos estuviesen viviendo por separado en la actualidad.

3) Improcedente declaración de nulidad y repercusión a la entidad demandada de los gastos tanto desde la perspectiva de la regulación general de los artículos 80 y 82 del TRLCU, como desde la del artículo 89 del mismo texto legal , conforme a los argumentos y citas jurisprudenciales que expone en el motivo de apelación.

4) Vulneración del Anexo II del Real Decreto 1426/1989 de 17 de noviembre, regulador del Arancel de los Notarios. Vulneración del Anexo II del Real Decreto 1427/1989 de 17 de noviembre, regulador del Arancel de los Registradores de la Propiedad. Todo ello con arreglo a la abundante cita de pronunciamientos judiciales favorables a la tesis que defiende.

5) Improcedente declaración de nulidad y repercusión de los gastos de gestoría. Error en la valoración de la prueba: falta de acreditación de imposición de la gestora. Y nuevamente relaciona los pronunciamientos judiciales que estima de aplicación al caso en sustento de su posición procesal.

6) Respecto de la condena en costas de la primera instancia. Infracción del artículo 394 de la LEC .

Existencia de serias dudas de derecho en relación a las cuestiones combatidas.

La representación de Don Adolfo se opone al recurso (folio 187 y siguientes) por las razones que expresa en su escrito a través de las cuales rebate el planteamiento adverso, con cita de la normativa y de las resoluciones judiciales que considera de aplicación al caso en sustento de su pretensión confirmatoria del pronunciamiento dictado en la instancia.



SEGUNDO .- Delimitados los términos del debate en la forma sintética expuesta, este Tribunal - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - ha examinado las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, revisado la prueba practicada y valorado el contenido de la sentencia apelada.

Vaya por delante que quedarán al margen de nuestro pronunciamiento aquellas cuestiones que han sido fijadas en la sentencia de primera instancia y no han sido expresamente combatidas por la parte a quien perjudican (en particular la declaración de nulidad de la cláusula relativa al interés de demora que también se acoge en sentencia y no es objeto de la apelación, o los extremos desfavorables a la parte actora apelada que ha consentido la estimación en la cantidad de 974,67 euros frente a los 8.227,26 fijados en demanda), de conformidad con lo establecido en el artículo 465.5 de la LEC en relación con el artículo 461 del mismo cuerpo legal . Lo no expresamente combatido, no puede ser revisado y adquiere firmeza por la aceptación de quien consiente el concreto pronunciamiento judicial y no postula su revocación.

Dicho esto y como consecuencia de la revisión apuntada hemos llegado a las conclusiones que expondremos en los siguientes fundamentos jurídicos, no sin antes indicar, para evitar citas extensas, que esta Sección 9ª de la Audiencia de Valencia se ha pronunciado reiteradamente sobre las cláusulas de gastos insertas en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, delimitando a través de sus distintas resoluciones qué gastos debe soportar cada una de las partes en aquellos procedimientos en los que se acuerda la nulidad por abusiva de la cláusula pactada.

En particular, nos referiremos ahora a las Sentencias de 21 de noviembre de 2017 ( Rollo 918/2017), de 14 de diciembre de 2017 ( Rollo 1065/17 ) o 17 de enero de 2018 ( Rollo 1199/2017 ), entre otras, a cuyo contenido nos remitimos, sin perjuicio de la puntual cita o transcripción de alguno de sus elementos, si fuera necesario en el curso de nuestro razonamiento. Y aplicaremos los criterios dimanantes de las mismas al caso que ahora nos ocupa.



TERCERO.- La primera cuestión que analizaremos se refiere a la legitimación de D. Adolfo , expresamente cuestionada por la demandada.

Esta Sección de la Audiencia Provincial de Valencia se ha pronunciado recientemente en un asunto similar al que ahora nos ocupa, en el Rollo de Apelación 655/2018. La Sentencia del pasado 2 de octubre (Pte. Sra. Andrés Cuenca) aborda la cuestión diciendo: '... la actora no solo no ha acreditado que litigue en interés de las dos personas físicas que fueron deudores hipotecarios -ella misma y el Sr. P S- sino que no hace la más mínima referencia a tal extremo, reclama la totalidad de lo abonado y no aporta siquiera documentos que acrediten que los pagos efectuados lo fueron, exclusivamente, por su parte.

La sentencia del TS 623/17 de 21 de noviembre de 2017 ROJ: STS 4098/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4098 partiendo de que el artículo 10 LEC establece que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso, añade que : " Esta sala, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre , núm. 460/2012, de 13 julio , y 511/2015, de 22 septiembre , entre otras, ha afirmado 'que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que 'a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria'.

Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC ) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero".

Ahora bien, de ello solo resultaría la posibilidad de instar individualmente la acción de nulidad de todo el contrato, que es a lo que alude expresamente la sentencia recurrida, hallándose afecta aquí la nulidad de alguna de sus cláusulas, pero, aun admitiendo tal posibilidad en cuanto a la acción de nulidad de alguna/s de sus cláusulas, de ahí no podría deducirse la consecuencia resarcitoria pretendida.' Y tras analizar las cláusulas de gastos controvertidas en aquel procedimiento (en el que se valoraban dos escrituras de préstamo hipotecario), así como tras exponer los criterios que viene siguiendo esta sección a la hora de acordar sobre su distribución entre las partes contratantes, concluía: ' Y sobre los demás gastos abonados, hemos de mantener, efectivamente, la falta de legitimación activa de la demandante para solicitar en su propio nombre y derecho, la restitución íntegra de lo abonado .'. Dicha conclusión respondía a los siguientes hechos: 'el préstamo no le fue concedido personalmente, sino conjuntamente con D. R P S, apareciendo ambos como titulares por mitades indivisas, con carácter privativo, del inmueble hipotecado, sito en Chiva. Dado que la actora reclama en su exclusivo nombre y derecho, y que en la audiencia previa la actora indicó -a lo que no aludía en la demanda- que eran pareja de hecho, concluye que nos hallamos ante una copropiedad, sin que la demandante pruebe haber abonado siquiera los gastos que reclama.' A los efectos de aplicación de los criterios dimanantes de la resolución citada conviene apuntar ahora que las circunstancias que concurren en el presente caso no son las mismas que las analizadas en la resolución precedente. Conviene apuntar, por tanto, las analogías y las diferencias para poder emitir nuestra conclusión en orden a la legitimación del demandante: 1) En el escrito de demanda el actor afirma haber suscrito, para su exclusivo uso, un contrato de préstamo hipotecario a interés variable, y tras invocar la nulidad de la cláusula quinta relativa a la imposición de los gastos a cargo del prestatario- y sin mencionar para nada a la Sra. Pura - interesa en el suplico de su escrito la condena a la demandada ' a reintegrar las cantidades pagadas como consecuencia de la formalización de la hipoteca, que ascienden a 8.227,26 euros, más los intereses ordinarios, así como, los que se devenguen durante el proceso hasta la sentencia '.

2) Del título aportado (escritura de préstamo hipotecario de 7 de marzo de 2007, al folio 17 y siguientes) se desprende que: los comparecientes al otorgamiento fueron el actor (soltero y vecino de Bétera), Doña Pura (soltera y vecina de Moncada), Doña Celia y Don Carlos María (casados en régimen de gananciales y vecinos de Bétera, siendo éstos los padres del actor a tenor de los apellidos).

Los dos primeros comparecieron en calidad de prestatarios, siendo el importe del préstamo el de 261.000 euros 'para la construcción de un edificio que constituirá su vivienda habitual, sobre un solar de su propiedad'.

La garantía se constituyó sobre una vivienda privativa del demandante, sita en la localidad de Betera, descrita en las páginas 7 y 8 de la escritura, cuya declaración de obra nueva se había realizado en la misma fecha con adquisición del solar también en la misma fecha, por donación de la madre del actor.

3) Éste aporta - expedidas a su nombre - diversas liquidaciones de gastos por donación y préstamo, declaración de obra nueva y préstamo con garantía hipotecaria inmobiliaria y liquidaciones de impuestos, en alguna de las cuales consta expresamente la mención 'pagado'.

4) La sentencia reconoce la legitimación activa del actor por razón del vínculo de solidaridad respecto del acreedor, y el demandado invoca el artículo 1385 del C. Civil en virtud del cual - dice - ' cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción '.

Consta en autos vínculo matrimonial entre ambos prestatarios, pues se ha aportado al proceso copia del certificado del Registro Civil de la que resulta que los prestatarios contrajeron matrimonio el 12 de julio de 2008, sin que conste en autos la disolución del vínculo.

De cuanto se ha expuesto y atendidas las diferencias existentes entre los dos casos sometidos a nuestra consideración, entendemos que el actor está legitimado para el ejercicio tanto de la acción de nulidad como de la acción de restitución de las cantidades indebidamente satisfechas.



CUARTO.- - De acuerdo con el planteamiento antes apuntado pasamos a la valoración de la cláusula quinta (GASTOS) de las escritura de préstamo hipotecario, dado que la entidad apelante expresa en su recurso de apelación su discrepancia con la declaración de nulidad en lo relativo a la obligación de pago de los gastos de notaria, registro y gestoría que han sido objeto de pronunciamiento de condena en la resolución de primera instancia.

La cláusula quinta de la escritura controvertida es del siguiente tenor literal (folio 29 vuelto de las actuaciones) en lo que concierne al presente recurso de apelación: ' Gastos a cargo del prestatario: Serán a cargo del prestatario: a) Gastos de tasación del inmueble y verificación registral.

b) Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación, subrogación o cancelación de la hipoteca.

c) Impuestos que afectaren a la operación crediticia e hipotecaria.

d) Gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos.

e)...' Partiendo de la cualidad de consumidor del demandante, de la naturaleza jurídica de la cláusula atacada y en particular del tenor de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , consideramos abusiva la estipulación pactada por la repercusión a la parte prestataria de la totalidad de los gastos de notaria, registro y gestoría, dando por reproducido lo argumentado en la resolución apelada en lo que concierne a la declaración de nulidad de los aspectos referenciados.



CUARTO.- Efectos .

En la Sentencia de esta Sección de 21 de noviembre de 2017 , tras analizar la normativa sectorial aplicable (Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre), la Sala indicaba que: ' Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria /Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer .' La consecuencia de la declaración de nulidad del pacto de abono de tales gastos - así como de los gastos de gestoría - no es otra que la restitución de las cantidades indebidamente satisfechas por el deudor cuando consten debidamente justificadas en el proceso sin perjuicio de hacer el correspondiente desglose de conceptos, tal y como se indica en la Sentencia de 17 de enero de 2018 (con cita de las anteriores).

Tal desglose no se ha realizado en el presente procedimiento pues la resolución apelada - tras eliminar los conceptos ajenos al otorgamiento estricto del préstamo hipotecario - condena al abono del total importe de los gastos notariales (documento al folio 46), el importe de los aranceles registrales correspondientes a la constitución de la hipoteca (folio 48) y el importe de los honorarios de gestión (folio 43).

1) Gastos notariales y registrales.

La consecuencia de la declaración de nulidad del pacto de abono de tales gastos no es otra que la restitución de las cantidades indebidamente satisfechas por el deudor cuando consten debidamente justificadas en el proceso (como acontece al caso) sin perjuicio de hacer el correspondiente desglose de conceptos, tal y como se indica en la Sentencia de 17 de enero de 2018 (con cita de las anteriores).

Veamos en relación con la documentación aportada A) Gastos de Notaría: Según mantenemos: '... serán de cuenta del prestatario el pago de las copias simples -como se declaró en sentencia y no ha sido recurrido- y la nota simple informativa. Serán de cuenta de la entidad prestamista las copias autorizadas.

Los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes.

La nota simple informativa es un documento que debe presentar el interesado a la entidad, a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad. La actuación desarrollada por el Notario es en su beneficio y ello le genera un coste. De igual manera, las copias autorizadas solicitadas por la entidad le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, son en su exclusivo beneficio y deben ser abonadas por ella.

Los demás conceptos forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones y deben ser abonadas por ambas partes.

Sobre dichos importes se devengará el correspondiente IVA...' Teniendo a la vista los documentos reseñados con anterioridad, consideramos que procede ajustar el importe de la condena a los criterios que viene manteniendo este Tribunal. Así, corresponde a la parte actora soportar el importe de las copias simples y la mitad del resto de los conceptos previa exclusión de las copias autorizadas a cargo de la acreedora. Ello supone que condenemos a la demandada al pago de 288,60 euros.

B) Gastos registrales.

Son de cuenta de la entidad demandada y por tanto en lo que se refiere a este aspecto confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

2) Gastos de gestoría.

Procede acoger parcialmente el recurso de apelación pues siendo de interés de ambas partes la intervención del gestor (en lo que concierne a la demandante para la liquidación del impuesto de actos jurídicos documentados) hemos de dividir entre dos el importe reclamado de manera que la cantidad a restituir asciende a la mitad de lo concedido en la sentencia apelada y en concreto 99,76 euros.

3) Costas de la primera instancia.

La consecuencia de la estimación parcial del recurso es la aún mayor estimación parcial de la demanda con la consecuente aplicación de lo establecido en el artículo 394 de la LEC para tales supuestos. No podemos acoger la pretensión de la parte actora en orden a la apreciación de una estimación sustancial de sus pretensiones (atendida la enorme diferencia entre la cantidad pedida y la otorgada), de manera que lo procedente es que cada una de las partes pague las costas generadas por su actuación en el proceso, y las comunes, de haberlas, por mitad.



CUARTO.- Costas de apelación .

La parcial estimación del recurso de apelación determina - de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC - que cada una de las partes soporte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad con la consecuente restitución del importe del depósito constituido para recurrir regulado en la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por CAJAMAR CAJA RURAL SCC contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 5 de Lliria de 24 de enero de 2018 , que revocamos en los siguientes particulares: 1.- La cantidad que la demandada habrá de restituir al demandante en concepto de gastos de notaría asciende a doscientos ochenta y ocho euros con sesenta céntimos.

2.- La cantidad a restituir por gastos de gestoría asciende noventa y nueve euros con setenta y seis céntimos.

3.- No se hace pronunciamiento impositivo respecto de las costas de primera instancia.

4.- Se confirman los demás pronunciamientos dictados en la resolución recurrida.

5.- Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes deberá soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, con restitución a la recurrente del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.