Sentencia CIVIL Nº 1049/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 928/2018 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.007.00.2-2017/0005482

Recurso de Apelación 928/2018

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 527/2017

Demandante/Apelada:DOÑA Elvira

Procurador:Doña Rocío García Dorado

Demandado/Apelante:DON Roman

Procurador:Don Manuel Díaz Alfonso

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª José Alfaro Hoys

SENTENCIA Nº 1049/2019

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Gonzalo Pascual

Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys

____________________________________ _/

En Madrid, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda y custodia, bajo el nº 527/17, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, don Roman, representado por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso.

De otra, como apelada, doña Elvira, representado por la Procurador doña Rocío García Dorado.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª José Alfaro Hoys.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 16 de marzo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda de medidas paterno filiales formulada por DÑA. Elvira,representada por la Procuradora Sra. García Dorado, frente a D. Roman,representado por el Procurador Sr. Díaz Alfonso, debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas paterno filiales en relación a la hija menor de edad de los litigantes, Marina:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor de edad, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se fija con el padre el régimen de comunicaciones y visitas previsto en el Fundamento Primero y Segundo de esta resolución.

3.- Se fija una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija por importe de 250,00 euros mensuales, que deberá ser abonado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, y se actualizará el uno de enero de cada año conforme a IPC o equivalente publicado por organismo oficial.

El padre también se hará cargo de la mitad de los gastos anuales de inicio de curso escolar, y de la mitad de los gastos extraordinarios de carácter necesario que tenga la menor.

4.- No se realiza especial pronunciamiento de condena en costas a ninguna de las partes, debiendo cada una abonar las causadas a su instancia.

Esta resolución no es firme, frente a ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓNen el plazo de veinte días hábiles a contar desde su notificación al Ministerio Fiscal y a las partes.

Para la interposición del recurso de apelación es necesario la constitución de un depósito por importe de 50 euros, excepto en los casos que establezca la normativa especial sobre Asistencia Jurídica Gratuita, debiendo ser ingresado en la cuenta de consignaciones y depósitos de este Juzgado nº 2362-0000-00-nº de procedimiento-año de procedimiento, debiendo igualmente reseñarse el tipo de recurso a que se refiere, la clase y fecha de la resolución recurrida'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Roman, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Elvira, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de noviembre.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por la representación procesal de don Roman se interpuso recurso de apelación frente a la sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 en cuyo fallo estimó en parte la demanda de medidas paterno filiales formulada por doña Elvira frente a don Roman.

La sentencia impugnada fijó las medidas paterno filiales reflejadas en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución y que son en síntesis las siguientes: 1. Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor de edad, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores; 2. Se fije para el padre el régimen de comunicaciones y visitas previstos en los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la resolución; se fija una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija por importe de 250,00 euros mensuales , así como que deberá hacerse cargo del 50% de los gastos anuales de inicio de cuso escolar y de la mitad de gastos extraordinarios de carácter necesarios que tenga la menor. Sin costas.

En el recurso de apelaciónfrente a la sentencia de 16 de marzo de 2018 solicita el progenitor don Roman que se revoque la sentencia en varios de sus pronunciamientos; impugna la atribución de guarda y custodia de la hija menor a la madre y solicita que se acuerde un régimen de custodia compartida de la menor, porque la madre tiene un horario laboral del que sale a las 19.00 horas y son los abuelos quienes recogen a la menor en el colegio siendo que tienen más de 70 años y el apelante ahora es profesional independiente que trabaja en su propio domicilio, pudiendo compaginar su profesión con la atención diaria de la menor, pudiendo llevarla y recogerla al centro escolar; que ahora comienza a desarrollar la actividad de orfebrería y para acreditar dicho extremo, presenta junto con su escrito de recurso, como luego se indicará, declaración del impuesto de IVA correspondiente al primer trimestre del año 2018 en el que indica que habría ganado 1665 euros en el primer trimestre como autónomo en orfebrería; que la distancia entre la localidad en la que se encuentra el domicilio paterno y el colegio DIRECCION001 al que va la hija y que está sito en la localidad de DIRECCION000 es de unos 12 minutos aproximadamente, distancia ésta cuyo trayecto no perjudicaría a la menor; reconoce que estuvo desempleado desde diciembre de 2016 a octubre de 2017 pero indica que ahora lo normal es que, como tiene trabajo y lo puede compaginar con estar con la menor, se atribuya la custodia compartida, Por todo ello, solicita en el suplico de su recurso textualmente lo siguiente:

'1.- Guarda y custodia de la menor, sea compartida, por semanas por ser la opción más óptima para ella y al poder compatibilizar el horario laboral con el escolar de la menor. Ejercicio de ambos progenitores de la patria potestad compartida.

2.- Régimen de visitas: Un día inter semanal para el progenitor que no ostente en ese momento la guarda y custodia, desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas.

Vacaciones:

* Navidades:Que se divida en dos períodos, desde el día de las vacaciones escolares des de la salida del centro escolar hasta el 30 de diciembre a las 19:00 horas y desde el 30 de diciembre a las 19:00 horas hasta el inicio de la actividad escolar entrando a la menor en el centro escolar. Correspondiendo al padre elegir en los años impares y a la madre en los años pares.

* Semana Santa:Los períodos irán desde el día de comienzo de las vacaciones escolares desde la salida del centro escolar hasta el miércoles santo a las 19 horas; y el segundo período será desde el miércoles santo a las 19 horas hasta el inicio de las clases escolares reintegrando a la menor en el centro escolar.

* Verano:comprende los meses de julio y agosto, que se repartirán por mitad entre ambos, la primera quincena de los meses de julio y agosto corresponderán al padre en los años pares y a la madre en los años impares; y la segunda quincena de los meses de julio y agosto corresponderá al padre en los años impares y a la madre en los años pares. Las entregas se harán a las 17horas.

* Durante las vacaciones escolares se suspenderá el régimen de visitas.

* Cualquier progenitor que se traslade de su domicilio habitual deberá comunicarlo al otro progenitor, indicando el lugar así como las fechas y teléfono de contacto.

* En caso de enfermedad, comunicará al otro lo ocurrido permitiendo la visita del otro progenitor.

* Ambos progenitores participarán en los asuntos escolares de la menor, participando con ello en todas las decisiones relativas al mismo, siendo necesaria la autorización de ambos.

* Ambos progenitores podrán comunicarse con la menor, siempre respetando el horario de descanso y estudio de la menor.

3º.Gastos de la menor por mitad, sin que se fije pensión de alimentos, todos aquellos que sea referente a la educación, uniformes, gastos médicos que no cubra la seguridad social y demás para el buen fin de la menor.'

Todo ello sin costas.

En el escrito de recurso avisa que adjunta como documentos nº 1 y 2 la declaración del impuesto del primer trimestre del año 2018 correspondiente al IVA en el que dice que ha ganado unos 1665,29 euros, así como declaración de IRPF.

Por doña Elvira se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia y oponiéndose al recibimiento del pleito a prueba documental solicitado de contrario.

La Sala, por auto de fecha 1 de abril de 2019 acordó no admitir la documental aportada por la parte apelante por cuanto no se consideraba pertinente ni útil a los efectos de resolver la presente litis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 460 de la LEC.

El ministerio fiscal se opone a los argumentos vertidos en el recurso de apelación por considerar que debe mantenerse la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Para resolver la presente litis, debemos tener en consideración los antecedentes fácticos que a continuación se exponen.

Loa ahora litigantes, pareja de hecho, comenzaron su relación en el año 2008 de la que nación el NUM002 de 2014 una hija, Marina. Los litigantes pusieron fin a su relación en 2017. El día 19 de octubre de 2017 se presentó ante los Juzgados de DIRECCION000 la demanda de medidas paterno filiales por la madre de la menor doña Elvira. En la demanda se indica que la niña cuenta con 3 años de edad, que no se sabe en ese momento dónde vive el padre ni si tiene algún domicilio, siendo por ello que en la demanda de medidas la madre únicamente facilitó un teléfono móvil del padre de la menor para que pudiera ser localizado. Según relata la actora el día 6 de octubre de 2017, cuando la madre y la hija llegaron a la casa perteneciente al Sr. Roman y donde convivían con éste, sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de la localidad de DIRECCION002, se encontraron con la cerradura cambiada porque don Roman había vendido la casa, siendo que no pudieron entrar ni coger los enseres personales de la Sra. Elvira y de su hija, por lo que ambas se vieron obligadas a ir a vivir a la casa de abuelos maternos sita en DIRECCION000, localidad en la que además se encuentra el colegio DIRECCION001 al que asiste la menor, porque fue el que en su día ambos progenitores acordaron. La madre sigue relatando que poco después compró en esa localidad una casa que espera que le entreguen, tiene empleo y sueldo estable con un horario laboral compatible con el del colegio de su hija, siendo que por la mañana lleva la menor al colegio y por la tarde es recogida en el mismo por los abuelos maternos. El padre don Roman había sido camionero durante un tiempo, después estuvo sin trabajar y desde 2018 comenzó a iniciar trabajos como orfebre.

En las medidas provisionales adoptadas se atribuyó la guarda y custodia a la madre y ésta siguió pidiéndola en la demanda del pleito que nos ocupa, con amplias visitas a favor del padre; la madre trabaja como auxiliar administrativa en la empresa Procobro S.L., con un horario de lunes a viernes de 9:30 a 14:0 y de 15:00 a 18:30 horas ( doc. nº 3 a 5 de la demanda) y cuenta con todos los fines de semana libres.

El padre cuando contestó a la demanda solicitó en la instancia un régimen de custodia compartida entre ambos progenitores por períodos semanales de lunes a lunes y dice que ha cambiado su situación laboral ya que antes trabajaba por cuenta ajena viajando mucho y ahora desde diciembre de 2017 es autónomo en la actividad de orfebrería y trabaja en su casa.

El Ministerio Fiscal emitió informe en primera instancia pidiendo que se atribuya a la madre la custodia de la menor por ser mejor para ella.

TERCERO.-La cuestión que se somete a nuestra decisión es si procede la custodia comparten en el presente caso, solicitada por el padre de la menor Marina.

El artículo 92 del código civil, en lo que aquí interesa, dispone en sus apartados 5 y 8 lo siguiente:

'5. Se acordará el ejercicio compartido de la guada y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a ese acuerdo durante el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

8. Excepcionalmente, aún cuando no se den los supuesto del apartado cinco de este artículo, a instancia de una de las partes... podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

En definitiva, la problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código CivilLegislación citada y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

La Jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo es favorable la custodia compartida. La sentencia de 25 de abril de 2014 señala que :

'En primer lugar, la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :' se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En cuanto al interés del menor, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 determina que cuando se adopta esta medida debe primar el interés del menor:

'Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : " se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'.

La sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid en su reciente sentencia de fecha 22 de marzo de 2019 a raíz de lo anteriormente expuesto sobre la decisión a tomar sobre la custodia de los menores señala que 'se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo. Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.'

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, considera la Sala que, a la vista de la prueba obrante en autos, interrogatorio de parte y prueba documental valorada en su conjunto, no se dan los presupuestos favorables para acordar una custodia compartida entre ambos progenitores.

Es importante que tengamos en cuenta que el lugar de residencia de la menor está en la localidad de DIRECCION000. Cierto es que la pareja fijó inicialmente su domicilio en DIRECCION002, pero cuando la pareja estaba unida, fue voluntad de los dos que la niña fuera al colegio DIRECCION001 de DIRECCION000 y allí viven los abuelos maternos que ayudan a la madre que trabaja, pues recogen a la niña a la salida del colegio y siempre ayudaron a la pareja antes y después de su ruptura.

Sin embargo, el Sr. Roman, pese a conocer estos extremos importantes para su hija, ha quedado acreditado que se fue a vivir de alquiler a la localidad de DIRECCION003, a 13 Km de DIRECCION000, sin que acredite en apelación que en la actualidad haya cambiado de domicilio y se encuentre más cerca del domicilio de la menor. Puede parecer que no es una distancia excesiva, pero en el día a día de la menor, que próximamente cumplirá 4 años de edad, sí se considera excesiva por tener que ir y volver todos los días al colegio en 'hora punta' de las carreteras, con lo que ello implica.

Asimismo, se reitera, al igual que se dijo en el auto de medidas provisionales, que dado lo incipiente de la nueva actividad profesional que ha emprendido el demandado, se desconoce el alcance de la ocupación laboral que pueda suponerle, lo que conlleva cierta indeterminación a la hora de concretar un régimen de custodia compartida.

En definitiva, consideramos más beneficioso para la menor mantener la atribución a la madre de guarda y custodia de la menor ( art. 92.1 CC).

Respecto del régimen de comunicaciones y visitas ( art. 94 CC) a favor del padre, procede que lo mantengamos tal como señala la sentencia de instancia - que se refiere al establecido en el auto de medidas provisionales - porque se comprueba que es lo suficientemente amplio como para favorecer la relación de la menor con el padre y no ha originado problema alguno desde su adopción.

Por todo ello, se desestiman el resto de todas las peticiones del actor en el suplico de su recurso por cuanto, al desestimarse la petición de custodia compartida, todo cae por su propio peso.

Y en cuanto a la materia de alimentos, no se ha acreditado cambio alguno de las circunstancias de medidas provisionales así que la Juez acertadamente razonó que sabemos que la madre gana 800 euros con los que paga hipoteca y respecto del padre 'se desconoce los ingresos que pueda tener el padre con su nuevo trabajo dado lo incipiente de su nueva etapa profesional';en el acto de la vista el padre dijo que tiene el dinero de la casa que vendió en DIRECCION002 y que paga 500 euros por alquiler de vivienda de DIRECCION003, 300 euros por alquiler de local en la CALLE001 nº NUM003 de Madrid, y que paga los 250 euros de los alimentos de Marina desde el mes de octubre de 2017 ( es decir, paga la pensión desde el mes que le demandaron).

Por todo ello, como la custodia se mantiene a favor de la madre, también debemos mantener la pensión de alimentos a favor de la menor acordada por la Juez de instancia por lo que el padre debe continuar abonando por ese concepto los 250 euros de pensión más la mitad de gastos escolares de inicio de curso escolar y gastos extraordinarios por mitad de carácter necesario de la menor.

En función de los expresados argumentos, desestimamos el recurso de apelación interpuesto y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus extremos.

CUARTO.-En cuanto a las costas causadas en la presente alzada, no imponemos su abono a ninguna de las partes litigantes por la propia naturaleza del procedimiento y su especialidad en sede de Familia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Roman frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en fecha 16 de marzo de 2018 en los autos del procedimiento de Familia guarda y custodia de alimentos de hijos menores no matrimoniales seguidos al número 527/2017 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la referida resolución. No se imponen las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal por el Apelante, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0928-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe