Sentencia CIVIL Nº 1049/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1132/2018 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 1049/2020
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Dos Bis de Cádiz
Autos de Juicio Ordinario número 782/2017
Rollo de Apelación número 1132/2018
En la Ciudad de Cádiz, a catorce de octubre de dos mil veinte
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Ordinario número 782/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos Bis de Cádiz,
seguidos a instancia de Doña Sonia , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña
Susana Toro Sánchez y defendido por el Letrado Don Ángel María González Rodríguez, contra la entidad
BANCO SANTANDEER (BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A)., representada en esta alzada por el Procurador de los
Tribunales Doña Inmaculada González Domínguez y asistida por el Letrado Don Julio Jesús Criado Guerrero;
actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Jerez de la Frontera dictó Sentencia de fecha 17 de febrero de 2018, en el Juicio Ordinario N.º 782/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Susana Toro Sánchez en nombre y representación de Sonia , contra BANCO ESPAÑOL SA se DECLARA : 1.-La validez de la comisión de apertura (cuarta apartado primero), inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 18 de febrero de 2003, no procediendo el reintegro de cantidad alguna.

2.- La nulidad del apartado 5.1.2 inserto en la cláusula quinta de la misma escritura, sólo en lo relativo a los aranceles notariales y registrales derivados del negocio hipotecario, con su consiguiente eliminación y subsistencia en sus restantes términos, no procediendo el reintegro de cantidad alguna, al no haber justificado la parte actora, el pago de los gastos reclamados en virtud de la cláusula declarada nula.

3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte actora, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 13 de octubre de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora se alza en apelación frente a la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula que impone al prestatario el pago de gastos, pero no acoge la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, interesando la devolución de su importe que asciende a 405 euros y la imposición de costas a la parte demandada. Se alega que en la sentencia apelada se incurre en error en la valoración de la prueba, en tanto se entiende que dicha comisión engloba los gastos de estudio y gastos de tramitación, cuando es lo cierto que dichos gastos ya figuran en otra comisión y en otras cláusulas del préstamo, siendo además necesario que la comisión obedezca a servicios realmente prestados, lo que no se ha probado. Por último, interesa la imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Sobre la pretensión de la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura, se pronunció la STS nº 44/2019, de 23 de enero. Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (nacional y de la Unión Europea) la Sala considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo, por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido. En concreto se argumenta en dicha Sentencia: 20.- Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.

Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el 'equilibrio prestacional' por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.

22.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la ' comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.

23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.' Esta doctrina jurisprudencial ha de ser matizada tras el dictado de la STJUE de 16 de julio de 2020, en la que se declara en el parágrafo 71 que 'el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este.

En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.' Y conforme al parágrafo 79, 'el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.' Aplicando las anteriores consideraciones y conclusiones sobre la cláusula que establece una comisión de apertura, procede declarar la nulidad de la misma, al no haberse acreditado que la entidad financiera proporcionara a la parte actora los elementos suficientes para que ésta adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, ya que sólo de esa forma podría tener conocimiento de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión ( STJUE de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, apartado 77), y poder valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Por otra parte, tampoco ha acreditado la entidad financiera que esta comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, teniendo en cuenta que nada se precisaba en la cláusula y que en la cláusula 4.5 ya se recogían los gastos de estudio, aunque de '0', lo que implica que la entidad financiera no pretendía cobrar dichos gastos, o al menos, así lo percibía la prestataria. Y en la cláusula 5.1.1. ya se contenía una cláusula de los gastos de preparación. Por ello, no constando el conocimiento por el consumidor de qué servicios efectivamente prestados retribuyen la comisión, la cláusula genera un claro desequilibrio en detrimento de la parte consumidora, por lo que ha de ser declarada nula por abusiva, debiendo ser revocado el pronunciamiento de instancia, debiendo condenarse a la parte demandada a devolver la cantidad abonada por dicha comisión por importe de 405 euros, más los intereses legales desde su pago.

En cuanto a las costas de la primera instancia, dada la estimación de esta pretensión de nulidad y de la nulidad de la cláusula de gastos, y atendiendo a los criterios de la STJUE de 16 de julio de 2019, procede su imposición a la parte demandada, por estimarlo más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Toro Sánchez, en nombre y representación de Doña Sonia , contra la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos Bis de Cádiz, en autos de Juicio Ordinario número 782/2017, a que este rollo se refiere, debemos acordar y acordamos revocarla parcialmente, acordando declarar la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, y en su virtud, condenando a la parte demandada a abonar la actora la cantidad de 405 € más los intereses legales desde su pago, con imposición de las costas de la primera instancia la parte demandada, y sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, así como devolución de depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.