Sentencia Civil Nº 105/2003, Audiencia Provincial de Cuenca, Rec 307/2002 de 16 de Abril de 2003

Encabezamiento

APELACION CIVIL Nº 67/2003

Juzgado de Primera Instancia nº 2

de Tarancón

Juicio Verbal nº 307/2002

SENTENCIA Nº 105/2003

ILMOS. SRES. /

PRESIDENTE /

SR. LOPEZ CALDERON BARREDA /

MAGISTRADOS /

SR. MUÑOZ HERNANDEZ /

SR. PUENTE SEGURA /

En la Ciudad de Cuenca, a dieciséis de abril de dos mil tres.

Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Verbal nº 307/2002, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Tarancón, seguidos entre partes, como demandantes, Don Luis Manuel y Don Armando , dirigidos por el Letrado D. Antonio Sánchez Jiménez y representados por la Procuradora Dª Milagros Castell Bravo y, como demandado, Don Juan , defendido por el Letrado D. Juan Barrera Montero y representado por el Procurador D. Francisco-José González Sánchez, sobre tutela sumaria de la posesión. Las partes se encuentran representadas ante esta Audiencia Provincial por las Procuradoras Sras. Melero de la Osa y Herráiz Fernández, respectivamente.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial D. MUÑOZ HERNANDEZ.

Antecedentes

- I -

El juicio de referencia se tramitó en la instancia en razón de la demanda planteada por la Procuradora Sra. Castell Bravo que la presentó el día 18 de noviembre de 2002. Por auto del siguiente 5 de diciembre, se admitió la demanda a trámite, disponiéndose su traslado y citación del demandado que compareció, representado por el Procurador Sr. González Sánchez, evacuando la correspondiente contestación, habiéndose celebrado el juicio en fecha 15 de enero de 2003. Se practicaron las pruebas propuestas y declaradas pertinentes, quedando los autos conclusos para sentencia.

- I I -

El Juez de la instancia, en fecha 16 de enero de 2003, dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda de interdicto de recobrar la posesión promovida por la Procuradora Sra. Castell Bravo, en nombre y representación de D. Luis Manuel y D. Armando , contra D. Juan , representado por el Procurador Sr. González Sánchez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dicho demandado de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de las costas a la parte actora".

- I I I -

Notificada la anterior resolución a las partes, se preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación para ante la Sala por la Procuradora Sra. Castell Bravo, en nombre y representación de los demandantes, que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 21 de febrero de 2003, oponiéndose al recurso el Procurador Sr. González Sánchez, en representación del demandado. Con las alegaciones de los litigantes, se remitió el proceso a esta Audiencia Provincial, procediéndose a la formación del pertinente Rollo, al que correspondió el número 67/2003 y siguiéndose la tramitación procesal legal, a tenor de lo que dispone el artículo 465 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

- I V -

La Sala da por reproducidos los antecedentes fácticos y pruebas practicadas en cuanto no se opongan a la presente resolución.

Fundamentos

SE ACEPTAN los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida.

- I -

Tras una demanda improcedente por haberse formulado al amparo de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil, se planteó la que fue admitida a trámite y motivó el proceso en el cual se dicta la sentencia recurrida ante esta Audiencia Provincial. Los actores han instado un juicio verbal para obtener tutela sumaria de la posesión que dicen tener, con eliminación de la construcción realizada por el demandado en lo que los actores consideran ser de su propiedad. El demandado opuso la falta de legitimación activa y pasiva y negó el despojo de la posesión que pretenden los actores.

En la sentencia de instancia de instancia es puesto de relieve que la parte actora ejercita una pretensión de tutela sumaria de la posesión dirigida a obtener la recuperación de la que les corresponde respecto de un muro situado, según dicha parte, en su propiedad sobre el cual ha edificado el demandado otro cuya eliminación solicitan aquéllos. A ese planteamiento contenido en la demanda cabe añadir que el demandado ha venido sosteniendo a lo largo del proceso que la pared respecto de la cual dicen los actores que son propietarios no fue construida en la finca de éstos, sino en la perteneciente a la esposa del demandado, siendo la pared, al menos, medianera, cuando no propia de esta señora.

Atendiendo a las manifestaciones de litigantes y testigos señala la resolución recurrida que separadas ambas fincas por una pared, los padres de los actores y de la esposa del demandado llegaron a un acuerdo para derribar el antiguo muro (medianero o no) de línea quebrada y, en su lugar, levantar otro en forma de línea recta diagonal que aportara beneficios para ambas partes. En la sentencia de instancia no se considera probado que el muro nuevo fuera construido en la propiedad ahora de los actores, en la correspondiente a la esposa del demandado o en ambas, pues se dice que una vez se ejecutó el muro, ya fuera en terreno de los actores, ya fuera entre ambos fundos, el demandado procedió a levantar sobre ese muro otro o, mejor dicho, procedió a dar mayor elevación al ya construido a fin de evitar vistas directas de los actores sobre la vivienda del demandado. Con tales presupuestos señala la sentencia que la construcción no puede ser titulada de fugaz o clandestina de tal manera que los actores se vieran sorprendidos por ella, no siendo hábil el planteamiento del interdicto al haber terminado la obra, dado que la construcción tenía la suficiente entidad para haber solicitado la suspensión de la obra que les producía el despojo de su pretendida posesión, sin que puedan ahora pedir la demolición a través de un procedimiento sumario, ello sin perjuicio de que pueda ventilarse en el procedimiento declarativo correspondiente. De lo anterior, obtiene el Juzgador de instancia la necesidad de desestimar la demanda, como así lo hace por medio de la sentencia recurrida.

Plantean los actores recurso de apelación con solicitud de que esta Audiencia dicte sentencia por la que se revoque la resolución apelada en lo referente a la improcedencia del interdicto de recobrar, dictando otra que declare su derecho, ordenando el derribo de lo construido sobre la pared de su propiedad y posesión, con imposición de costas a los demandados y a quien se opusiere a este recurso. Basan los recurrentes su pretensión en que la interpretación restrictiva de la acción ejercitada no es razón suficiente para la inadmisión acordada en la primera instancia, pues se trata de hechos entre ausentes al tener los actores su domicilio en Madrid y el demandado en Horcajada de la Torre, se cifró la obra en 1.500 euros (249.579 pesetas) y ésta consistió en siete filas de ladrillos en una longitud aproximada de siete metros, sin recubrimiento o terminación alguno, lo cual supone tres horas de trabajo, por lo que se trata de una construcción rápida que no permitió acudir al Juzgado e interponer el interdicto de obra nueva. Debido a lo expuesto, entienden los apelantes que debe prosperar su recurso porque se trata de una obra nueva consistente en una pared de ladrillo que, en su parte inferior, hace las veces de muro de contención de tierras y conforma en toda su extensión la fachada posterior y de apoyo de la casa con dos plantas y del garaje, separados por un patio de luces, asentado sobre la propiedad de los recurrentes, que han sido expoliados de su posesión.

El demandado alega que eran conocedores de la cuestión y se hallaban debidamente asesorados por su Letrado, estando fechada la demanda el 9 de abril de 2002 y otorgado el poder para pleitos el día 30 del mismo mes, presentándose después la demanda -en concreto, el día 22 de noviembre de 2002-. En segundo lugar, señala el apelado que la misma cuantía de la obra, cifrada en 1.500 euros, revela que no se podía llevar a cabo en unas horas, como los apelantes pretenden, siendo esto una cuestión nueva que no debe ser tenida en cuenta al no haberse mencionado en la primera instancia. Alude el apelado a las manifestaciones de los testigos que informaron a instancia de los actores en el sentido de que la pared divisoria construida sobre la anterior línea quebrada se hizo en terreno de la finca del suegro del apelado. Finalmente, se reitera la ausencia de prueba de la posesión y de su expoliación fundamentadoras de la demanda, incumbiendo la carga de su prueba a quienes ejercitaron la acción, sin que hayan acreditado los fundamentos de ésta, por lo que la sentencia debe ser confirmada con imposición de costas a los apelantes.

- I I -

De cuanto viene expuesto acerca de los fundamentos esgrimidos por las partes litigantes antes y después de la sentencia recurrida y de esta misma se desprende que dos son las cuestiones a resolver en el proceso, según expuso el Juzgador de instancia, consistentes en determinar, de una parte, si el muro sobre el cual ha levantado el demandado la pared de ladrillos cuya demolición se pretende es propiedad de los demandantes, de la esposa del demandado o medianero, y, de otro lado, si no hubo posibilidad para los actores de solicitar del Juzgado la suspensión, con carácter sumario, de la obra acometida por el demandado.

En este segundo orden de cosas han de darse aquí por reproducidas las precisiones temporales verificadas en el escrito de oposición al recurso respecto del conocimiento por los actores de la realización de la obra, habiendo de precisar que si ellos no están domiciliados en Horcajada de la Torre, tampoco lo está el demandado conforme resulta de la escritura pública de otorgamiento de poder a Procurador, ello aunque fuera citado para el juicio por la Agrupación de Secretarias de Juzgados de Paz nº 9 de Castilla-La Mancha, con sede en Huete, diligencia entendida con una hija del demandado. También se han de tener por dichas aquí las razones expuestas en el escrito de oposición al recurso respecto de la entidad de la obra, que, si no puede tildarse de fugaz o clandestina, como la sentencia apelada dice, tampoco merece ser considerada de escasa entidad al fijarse por los propios recurrentes en 1.500 euros el coste de su construcción. De todo ello deriva que, como señala la sentencia recurrida, con cita de la dictada por esta Audiencia Provincial el día 2 de noviembre de 2001, cuando la situación de hecho deriva de la realización de una construcción de cierta entidad, aunque la misma entrañe despojo de la propiedad ajena, el único interdicto planteable será el de obra nueva, como instaurado precisamente para cumplir la finalidad de impedir una obra nueva y con alcance limitado a su suspensión, y no el de recobrar en evitación de que en posterior juicio declarativo pudiera acreditarse el ius edificandi del dueño de la obra, siendo menores los perjuicios para las partes si la obra se suspende que si hubiera de procederse a la demolición de la obra terminada; no obstante, según advierte la sentencia referida, será idóneo el interdicto de recobrar cuando se trate de una obra de escasa entidad ya finalizada y de construcción rápida, que no haya dado tiempo a reaccionar mediante la petición de suspensión, con carácter sumario, de la obra.

Establecido ya que la obra llevada a cabo por el demandado, que se dice en el recurso consistente en un muro de siete metros de largo con siete filas de ladrillos, no puede encontrar acomodo en lo que comúnmente se entiende como obra de escasa entidad y rápida realización, debe llegarse a la misma conclusión del Juzgador a quo respecto de la improcedencia de la acción ejercitada en la demanda.

- I I I -

Aunque en la sentencia recurrida no se desarrollan con amplitud las consecuencias de lo en ella dicho acerca de la naturaleza del muro sobre el cual ha erigido el demandado la pared de ladrillo, sí se indica que no existe prueba de que dicho muro se construyera en una u otra propiedad o sobre ambas, de modo que no consta si pertenece a los actores o a la esposa del demandado o si tiene la condición de medianero. Si el muro tuviera este último carácter, la tutela sumaria de la posesión no podría prosperar al poder entenderse que el demandado, facultado por su esposa, hizo uso del derecho de alzar la pared medianera que reconoce el artículo 577 del Código Civil. La misma improsperabilidad de la acción debería predicarse si, como pretende el demandado, el muro sobre el cual ha levantado la pared se encuentra en la finca de su esposa y forma parte de ella. A idéntica conclusión denegatoria de la demanda debe conducir la falta de prueba justificativa de que el tan repetido muro sea propiedad de los actores recurrentes y, según postulan, vengan poseyéndolo con carácter exclusivo, circunstancias que conducen de modo necesario al mantenimiento de la solución desestimatoria de la demanda alcanzada en la sentencia en base a la improcedencia de la acción de tutela sumaria de la posesión por no haber pedido antes, con carácter sumario, la suspensión de la obra nueva.

- V -

Las consideraciones que preceden conducen a la desestimación del recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia contra la que es interpuesto y la imposición a los apelantes de las costas procesales por aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de aplicación general.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Luis Manuel y Don Armando , contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia del Juzgado nº 2 de Tarancón, con fecha 16 de enero de 2003, en el Juicio Verbal seguido con el nº 307/2002, sobre tutela sumaria de la posesión, a instancia de los apelantes referidos contra Don Juan , debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia recurrida, con imposición a los apelantes de las costas procesales de la segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la presente resolución para ejecución de la misma e interésese de aquél acuse de recibo.

Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente para este trámite, hallándose celebrando audiencia pública y presente el Secretario que certifico.- En Cuenca, a dieciséis de abril de dos mil tres.