Sentencia Civil Nº 105/2004, Audiencia Provincial de Tenerife, Rec 78/2004 de 12 de Marzo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 105/2004

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. José Antonio González González

Magistrados:

Dª. Macarena González Delgado

Dª. Carmen Padilla Márquez (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a doce de Marzo de dos mil cuatro .

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados, en grado de apelación, el recurso interpuesto por el demandante y Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Güimar, en autos de Juicio Verbal nº 217/2002, seguidos a instancias de la Procuradora Dª. Alicia Edita González Rodríguez bajo la dirección de la Letrado Dª. Nieves Díaz Delgado en nombre y representación de D. Pedro , para la declaración de incapacidad de su hijo D. Germán , con intervención del Ilmo. Sr. Fiscal, y en los que se ha personado Dª. Bárbara en nombre de su hijo D. Germán representada por la Procuradora Dª. Lucía del Carmen Pérez Rodríguez, bajo la dirección de la Letrado Dª. Joaquina Rasco Guillermo; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Carmen Padilla Márquez, Magistrado de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha treinta y uno de Enero de dos mil tres, cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: "Que desestimando la demanda presentada por la procuradora Doña Alicia Edita González Rodríguez en nombre y representación de Don Pedro contra Don Germán , debo declarar y declaro no haber lugar a constituir al demandado en estado civil de Incapacidad. No procede hacer expresa imposición de las costas procesales.". SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante y el Ministerio Fiscal; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, presentando escritos de oposición a ambos recursos la contraria , y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Carmen Padilla Márquez, señalándose para votación y fallo el día veintitres de Febrero del corriente año, suspendiéndose el término para dictar sentencia, con el fin de oir al demandado D. Germán , practicándose con el resultado que consta, y quedando los autos para dictar la correspondiente sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales que le rigen.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestima la demanda en la que el padre de un mayor de edad insta la incapacitación de su hijo basada en la resolución del Director General de Servicios Sociales del Gobierno de Canarias por el que se declara la condición de minusválido del hijo quien conforme al dictamen técnico facultativo padece un retraso mental moderado y una escoliosis que determinan un grado total de minusvalia o enfermedad crónica de un 70%. Recurren el actor, quien solicita la estimación de la demanda, y el Ministerio Fiscal quien insta la constitución de la curatela.

SEGUNDO.- Examinadas nuevamente las actuaciones en su integridad, y tras la exploración, en esta alzada, del demandado procede la revocación de la resolución recurrida, en tanto que de las pruebas practicadas, cuyo resultado queda plasmado en el fundamento tercero de la sentencia, debe apreciarse la situación legal de incapaz del demandado Germán . La deficiencia psíquica de carácter permanente, retraso mental moderado, que se aprecia en el demandado por todos los especialistas médicos que le han examinado e incluso por el propio juzgador, y por esta Sección, le hacen merecedor, en tanto necesita supervisión de sus actos, y su discernimiento está alterado, de la especial protección que supone la institución tutelar. Ciertamente, Germán , nacido el 15 de marzo de 1.977, es capaz de distinguir colores, memorizar series de televisión, diferenciar monedas, realizar operaciones matemáticas básicas y no requiere asistencia directa para su cuidado personal ( come y se asea sólo), pero ello no le hace independiente pues requiere de terceras personas que supervisen y dirijan tales actos, así como que le provean a sus necesidades (alimentación, vestido y habitación). El hecho de que en la actualidad su madre y hermana suplan la deficiencia que manifiesta, lejos de determinar que no requiera de la institución tutelar avalan la necesidad de la misma, como medio de protección del incapaz tanto ahora como en el futuro. Es por ello que procede declarar la situación de incapacidad de Germán .

TERCERO.- Dada la situación familiar del incapaz, viven sus dos progenitores, pero se encuentran separados, procede la rehabilitación de la patria potestad que será ejercida por la madre ( art. 156 del Código Civil), no sólo por ser el progenitor con el convive, sino porque de lo actuado se desprende la idoneidad de ella para el cargo, y es el progenitor con el que el incapaz mantiene una mejor relación afectiva, no pudiendo obviarse en el presente caso sus preferencias, pues si bien su capacidad de discernimiento es mínima sí es capaz de expresar sus afectos.

CUARTO.- De conformidad al artículo 3 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, procede declarar la incapacidad de Germán para el derecho de sufragio.

QUINTO.- Estimado el recurso de apelación, no procede la condena del recurrente al pago de las costas de esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Alicia González Rodríguez en nombre representación de D. Pedro

2º.- Revocar la sentencia dictada el 31 de enero de 2003 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Güimar en Autos de Juicio sobre Incapacitación nº 217/2002

3º.- Estimar la demanda formulada por la Procuradora Sra. González Rodríguez en la representación que ostenta

4º.- Declarar la situación legal de incapacidad total, incluido el derecho de sufragio, de Germán , nacido en Güimar el 15 de marzo de 1.977.

5º.- Rehabilitar la patria potestad de los padres sobre el mismo, que será ejercida por la madre Dª. Bárbara

7º.- No formular expresa condena respecto de la costas de esta azada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandados y firmamos.

PUBLICACION.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leida ante mí por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-