Sentencia Civil Nº 105/2005, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 980/2004 de 14 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION TERCERA

ROLLO Nº 980/04 - AUTOS Nº 1020/03.-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO TRES DE GRANADA.-

ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS.-

PONENTE SR. CARLOS JOSE DE VALDIVIA PIZCUETA.-

S E N T E N C I A N U M. 105.-

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. CARLOS JOSE DE VALDIVIA PIZCUETA.-

MAGISTRADOS

D. ANTONIO GALLO ERENA.-

D. JOSE MARIA JIMÉNEZ BURKAHARDT.-

En la Ciudad de Granada, a catorce de febrero de dos mil cinco.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 980/04 - los autos de Juicio modificación de medidas de número 1020/03 del Juzgado de Primera Instancia número tres de Granada , seguidos en virtud de demanda de D. Hugo contra Dª Daniela , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintidós de marzo de dos mil cuatro , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " 1º.- Que debo desestimar y desestimo la demanda incidental sobre Modificación de Medidas acordadas en los autos de Separación Matrimonial formulada por la Procuradora Sra. López Merino en nombre y representación de DON Hugo . No se hace expresa condena en costas.".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por éste Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo.Sr. Magistrado D. CARLOS JOSE DE VALDIVIA PIZCUETA.-

Fundamentos

PRIMERO.- La nulidad, la separación y el divorcio producen, frente a los efectos primarios o esenciales derivados de la Sentencia, que afectan a la modificación del estado Civil o, simplemente, a la convivencia matrimonial, unos de carácter, o condición secundaria, eventual o contingente, al depender su aparición de que existan o no hijos, de una pensión compensatoria o por desequilibrio económico para el cónyuge, que ve alterado su "Status" ("in peius"), con relación a la situación económica que gozaba constante matrimonio, al establecer un punto de comparación, una relación, con la posición del otro consorte; de la petición, en interés de los hijos, de una determinada situación en cuanto a su guarda y custodia, lo que afecta, no cabe duda, a la atribución de la vivienda familiar, al régimen de comunicación con ellos, por parte del progenitor separado de los mismos e, incluso, puede concernir a la patria potestad. Tales efectos, secundarios o eventuales, que se desgranan en los artículos 90 y siguientes del Código Civil , están presididos por el relativismo, esto es: obedecen a situaciones cambiantes o, mejor dicho, a situaciones que pueden verse alteradas a lo largo del tiempo. Algo que resalta la condición movible de aquellos, pues no quedan pretificados, por lo que su validez, muchas veces se ha dicho, es "Rebus Sic Stantibus". Por lo tanto, modificada de manera seria, importante, la realidad que los aconsejó, como dice "in genere" el artículo 91 "in fine" del Código Civil , "Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", se ha de producir, necesariamente, la alteración, (modificación) de aquellos, con el fin de su justa adecuación a la nueva realidad. De este modo la institución de la cosa Juzgada en sentido material se desvanece. Ahora bien, esa variación de las medidas definitivas ( artículo 775 de la N.L.E.C .), requiere, exige, por parte de quién la postula prueba, un acreditar el cambio esencial de la realidad subyacente (la que las aconsejo o determinó), y entonces la pregunta ¿Ha acreditado el Señor apelante, esa alteración sustancial en su condición o, dicho de otra manera, en su situación económica?. Mantiene éste, que por razón de su edad, cincuenta y tres años, se vió avocado a abandonar el campo de la construcción, buscando, de cara a un futuro más seguro, un empleo que exigiese menos capacidad o fuerza física (la dada por la juventud), a un cuando su rendimiento económico fuera inferior. Así, llegó a obtener, lograr, el puesto de Conserje, con condición de fijo, en una Urbanización de esta Ciudad. Posición laboral, que se ve gratificado con su salario de 964,82 Euros al mes; siendo su jornada laboral de cuarenta horas semanales (lunes a domingo); lo que no le permite -así lo expone- realizar cualquier trabajo extra, de condición remunerada. Esto sucedía (nos referimos al cambio de trabajo) a fines de Agosto del año dos mil dos. Las anteriores notas conducen, necesariamente, a la idea de la "aequitas", que coincide con la noción del Jurista Paulo, para el que el "ius naturale", se concebía como "ius quod semper aequum ad bonum est". Y esta permanencia temporal, que el derecho natural así entendido muestra, enlaza, dentro de la consideración del Ordenamiento Jurídico como Sistema, con la integración Jurídica que aquélla, la "aequitas", lleva en si, atenuando, menguando, el rigor, la condición estricta, de la norma Jurídica ( artículo 3.2 del Código Civil ; sentencias del T.S. de 28-2-1989, de 5-3-1993 y de 10-12-1997). Sentado lo anterior, la respuesta se vislumbra, la contestación a la pregunta, o interrogante, formulada en líneas superiores, se puede alcanzar. Y así, si bien es cierto, que cualquier búsqueda del fraude, ha de ser rechazada, también es verdad, que al enlazar la idea de equidad con lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil , la disminución del caudal o medios del que presta los auxilios económicos no ha de ser apartada, relegada a un plano inferior. Por eso, al acudir al artículo 100 en relación con el artículo 101 del Código Civil , precepto que atañe, o se refiere, a la modificación de la pensión compensatoria, cuando se haya alterado sustancialmente la fortuna de uno u otro cónyuge, se ha de llegar a la idea de permanencia de tales alteraciones, esto es: que tengan una condición no pasajera, obediente a una determinada coyuntura; pero, además, la alteración referida ha de tener una entidad patrimonial suficiente, es decir: que permita deshacer el equilibrio económico establecido con aquella: la pensión. Ahora bien, puede ocurrir que el desequilibrio predicado por el artículo 97 del Código Civil , tras esa mudanza, tras ese cambio, de fortuna, se muestre relativo, lo que significaría, no la extinción aquella, la pensión, sino su adecuación a la nueva situación, con el fin de no causar, o producir, un desequilibrio inverso. Situación ésta, que es la que aquí se surje, ya que el señor demandante por circunstancias que le han sido impuesta por su ciclo vital, se ha visto obligado a variar de trabajo, disminuyendo su posición económica, pero no hasta el grado que el mismo pretende. Ya que con sus actuales ingresos, ante lo exiguo de la pensión que por incapacidad permanente total recibe la esposa, la edad de la misma y su situación de incapacidad, no se ha de pretender más que la reducción del auxilio compensatorio, que éste Tribunal estima como adecuado ahora, el que representa la suma de: 80 Euros mensuales. Cantidad que será satisfecha por el Señor demandante por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primero días de cada mes a partir de la firmeza de ésta Sentencia; actualizándose, anualmente, de conformidad con los indices del I.P.C. Y por lo que se refiere al auxilio otorgado a los hijos, recordar, con la idea que lleva a mantenerlo, que: A), El párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil , añadido por la ley 11/1990, de 15 de Octubre , establece, en consonancia con el artículo 39.3 de la C.E ., la obligación de contribuir al mantenimiento de los hijos aun cuando sean mayores de edad, siempre que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. Y no se puede extraer la esencia del concepto de ingresos propios, de trabajos esporádicos, carentes de la idea de permanencia. Aquí quiebra la noción de medios propios que permiten a una persona valerse por si misma; y B), En lo tocante a los hijos menores, invocar el artículo 93.1 del Código Civil , la idea del interés de aquellos, lo que conduce a satisfacer, manteniendo la capacidad del auxilio, sus necesidades, las que surjan en cada momento, lo que entraña, para el progenitor, una obligación de mantenimiento, no meramente alimenticia. Recordar, asimismo, que los titulares del Derecho a la pensión son ellos, los hijos, y no las personas que por razón de su falta de capacidad de obrar los guarden, los tutelen. Ante estas reflexiones, al acudir a la noción de acomodación de la pensión de los hijos, o, mejor dicho, establecida a favor de los hijos, se podría aducir, y así se hace, el equilibrio ( artículos 146 y 147 del Código Civil ) que una idea de justicia material, ligada a la "aequitas", propugnaria, pero, ese mínimo vital que se les concede, por ahora, es imprescindible para ellos; por lo que, al reducirse el auxilio de la madre, éste mínimo ha de ser mantenido; el padre puede, y debe, hacer frente a él.

SEGUNDO.- Al admitirse el recurso (argumento, artículo 398.2 L.E.C ), no se ha de hacer una expresa condena en cuanto a las costas de ésta Alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, revocando la Sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia Número Tres de los de Granada, en fecha veinte y dos de marzo del año dos mil cuatro . Con estimación parcial de la demanda, debemos fijar la pensión compensatoria otorgada a la Señora demandada, Dª Daniela , en la suma de ochenta Euros (80 Euros); cantidad que será satisfecha por el actor, a partir de la firmeza de esta Sentencia, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco días de cada mes; actualizándose anualmente de conformidad con los Indices del I.P.C.; en los demás extremos se rechaza la pretensión de la actora; manteniéndose el auxilio fijado para los hijos, y a cargo del padre, por lo que se confirma, en ello, la Sentencia atacada; sin hacer una expresa condena en cuanto a las costas causadas en ésta Alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.