Sentencia Civil Nº 105/2006, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 38/2006 de 06 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00105/2006

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000038 /2006

En OVIEDO, a seis de Marzo de dos mil seis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,

compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº105

En el Rollo de apelación núm. 38/06, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 216/05 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Siero 2 , siendo apelante AYUNTAMIENTO DE SIERO, demandante, representado por la Procuradora Sra. Azucena Suárez García y asistido por el Letrado Sr. Carlos Álvarez-Buylla Cores y como parte apelada DIRECCION000, demandados, representados por la Procuradora Sra. Maria Dolores Sánchez Menéndez y asistidos por el Letrado D. José Luis Lafuente Álvarez; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Siero dictó sentencia en fecha 8 de Noviembre de 2005 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de la parte demandante, Ayuntamiento de Siero, contra los demandados DIRECCION000, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos contra los mismos dirigidos; con imposición de costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo formulando DIRECCION000 oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 1 de Marzo de 2006.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que el Ayuntamiento actor postula frente a las dos Comunidades de Propietarios demandadas la declaración de dominio publico a su favor sobre el vial NUM000, sito en la URBANIZACIÓN000 ( Lugones) que comunica las CALLE000 y DIRECCION001, de una extensión de 159,36 m2; sobre el vial L con una superficie de 102,76 m2, que comunica, según el plano de situación obrante al f. 92, el citado vial NUM000 con el vial NUM001 y sobre ".. Todas las aceras, accesos y zonas verdes que figuran inscritos en el Registro de la Propiedad a nombre de ambas comunidades como elementos comunes (finca NUM002)", todo ello al no reputar acreditado ni el requisito del justo titulo de dominio a favor de la entidad local actora ni el de identificación; pronunciamiento frente al que se alza el presente recurso en el que se reitera idéntica pretensión.

A la hora de enjuiciar si el Ayuntamiento actor ha acreditado la concurrencia de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para el éxito de la acción declarativa de propiedad deducida en la demanda relativos al justo titulo e identificación material de la fincas o porciones de terreno sobre las que ha de recaer tal declaración de dominio publico, acallando con ello a la parte demandada que se la discute, debe comenzar por analizarse no el del titulo de dominio sino el de identificación y ello porque lo primero y esencial que ha de determinarse es la realidad física de la finca sobre el terreno para después discutir y determinar a quien pertenece. La declaración de propiedad que se pretende lo es de una determinada finca en cuanto realidad física y no de la descripción documental que de la misma puedan hacer los títulos invocados en su apoyo.

Pues bien en relación con este requisito de la identificación la doctrina jurisprudencial ha venido declarando con absoluta reiteración que tal requisito opera en un doble plano: por una parte, de exigencia de fijar con claridad y precisión en la demanda la situación, cabida y linderos, de modo que no pueda dudarse de cual es la afectada por la declaración de propiedad y, por otra, de acreditar de modo practico en el juicio que el terreno cuya declaración de propiedad se postula es aquel a que se refieren los documentos aportados y demás medios de prueba en que la parte actora funde su derecho, lo que en definitiva implica efectuar un juicio comparativo entre la descripción real de la finca sobre el terreno y aquella a que se refieren los títulos de dominio invocados y que lleve a la convicción del Juzgador de que ambas son la misma ( Cf. en tal sentido la sentencia del TS de 30 de julio de 1999 con amplia cita de precedentes).

En este caso, la demanda adolece de un indudable defecto cual es no identificar sobre el plano de situación o topográfico de la URBANIZACIÓN000, aportado con la misma y obrante el f. 92 de los autos, la cabida, situación y linderos de las aceras, accesos y zonas verdes a que debe alcanzar la declaración de propiedad y que se dice figuran inscritas en el Registro de la Propiedad a nombre de las Comunidades de Propietarios demandadas como elementos comunes. Identificación que tampoco ha podido ser llevada a cabo por la técnico municipal que levantó el citado plano topográfico de situación en el informe adjunto al mismo obrante al f. 93 de los autos, en el que tras explicitar el alcance de las superficies consignadas en el mismo ya se advierte la necesidad de "concretar y definir con los interesados correspondientes el limite y alcance de cada tramo en cuestión", así como tampoco en la declaración prestada en el acto del juicio.

Frente a ello no puede aceptarse la tesis de la entidad local actora de que la identificación de la superficie ocupada por estos elementos, esto es por aceras, accesos y zonas verdes, se cubre con la reflejada en la Escritura de Declaración de Obra Nueva y Constitución de Propiedad Horizontal otorgada el 3 de diciembre de 1973 ( f. 198 y ss de los autos ) en virtud del cual se inscribió en el Registro la finca propiedad de las demandadas, desde el momento en que la total superficie del conjunto urbanístico sobre el que se construyeron los edificios que las integran, según al misma y el historial registral de la citada finca NUM002 obrante a los f. 123 y ss, no alcanza mas que a 2790 m2 mientras que en el plano topográfico adjuntado con la demanda se atribuye a tales elementos una superficie total cercana a los 8.000 m2, no acotándose en ningún momento en el citado plano ni en la demanda cual sea de las allí reflejadas la zona que supuestamente figura inscrita en el Registro como elemento común de las comunidades codemandadas.

Esa falta de identificación que impide pueda ser acogida la acción declarativa en relación a las " aceras, accesos y zonas verdes" no alcanza sin embargo a los viales si se tienen cuenta que estos si figuran perfectamente identificados sobre el citado plano y además al menos sobre el que comunica las CALLE000 y DIRECCION001, las comunidades demandadas han venido sosteniendo la titularidad privada del mismo, entre otros en la solicitud dirigida al Ayuntamiento Actor en fecha 7 de junio de 2004 cuya copia obra al f. 17 de los autos, lo que de suyo implica y supone la aceptación de concurrencia del requisito de identificación.

SEGUNDO.- Llegados a este punto la cuestión litigiosa en relación a estos viales perfectamente identificados en la realidad física, queda centrada en la determinar cual sea el titulo de dominio de los esgrimidos por las partes al que ha de darse prevalencia y en este punto la Sala no puede tampoco compartir la tesis de la recurrida dando preferencia a la inscripción que de esos elementos comunes supuestamente se hace en el titulo constitutivo de las Comunidades demandadas al reputar que la actora no ha desvirtuado la presunción de exactitud que de la misma deriva.

Ello es así porque en relación a ambos viales es un hecho indiscutido , en cuanto en la contestación a la demandada las demandadas mostraron expresa conformidad con todos los hechos de la demanda,--( excepto el quinto en el que se plantea la cuestión esencialmente jurídica de determinar si es titulo suficiente para transmitir el dominio la cesión no formalizada invocada por la actora )-además de estar perfectamente acreditado con la documentación adjuntada a la misma, que sobre los mismos el Ayuntamiento actor viene ejerciendo desde su construcción- ,que también llevo directamente a cabo a su costa a instancia de los vecinos afectados ( f. 45)- actos de efectivo dominio tales como labores de mantenimiento, policía, iluminación, recogida de basuras etc., siendo su destino a uso publico general como así expresamente lo reconocen las Comunidades demandadas en su contestación,( Cf. Fundamento de derecho relativo al fondo del asunto f. 145 de los autos).

En relación al titulo de dominio es sabido que este requisito, no se identifica con la constancia documental del hecho generador, sino que equivale al prueba de la propiedad de la cosa en virtud de causa idónea para transmitirlo, ya que el termino "titulo" no equivale a documento preconstituido sino a justificante dominical ( STS 6-7-1982 y las en ella citadas).

En este caso de los esgrimidos por las partes habrá de concluirse la prioridad del titulo de dominio invocado por el Ayuntamiento, que no es otro que la atribución por ley de la propiedad de tales viales, en virtud de la obligada cesión impuesta por la Legislación urbanística y por las Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento de Siero aprobadas definitivamente en sesión de 9 de marzo de 1976 en cuyo apartado 3.3.5.1.5 se establecía que " resultan de cesión obligatoria y gratuita los terrenos destinados a viales y espacios libres de uso publico".

Ello es así porque en relación a la cesión de viales impuesta por imperativos de la Ley del Suelo, en este caso por el art. 83.3 de Texto Refundido de 1976 que es la aplicable por razones temporales, la jurisprudencia de la entonces Sala 4ª del TS ya declaraba que "después de los Art. 67,3 a) y 114 Ley del Suelo ( en referencia a la de 1956), el carácter obligatorio de la cesión para viales , y la afectación de éstos a calles y plazas, comporta respecto de los mismos, y a salvo supuestos excepcionales, como pudieran ser algunas calles interiores, su titularidad pública, y, por ende, el uso común general, y no el uso privativo, acotado" (Sentencia de dicha Sala de 22 octubre 1975 ); así como que "la cesión obligatoria que impone el art. 67,3 a) Ley del Suelo 1956 -hoy 83,3,1º del Texto Refundido de 1976 - es circunstancia legal suficiente para legitimar el libre paso por dichos viales, aunque éstos no hayan sido cedidos por el urbanizador y aceptados por el Ayuntamiento en forma debidamente documentada, en cuanto que tales actos de cesión y recepción responden a la finalidad de traspasar al Ayuntamiento la obligación de mantenimiento y conservación de los viales, sin que la falta de formalización constituya obstáculo alguno a su uso como paso público de tránsito desde y hacia lugares distintos de la propia urbanización...." (Sentencia de la misma Sala de 17 febrero 1986 ).

Tal jurisprudencia ha sido recogida por la Sala primera del TS, entre otras en su sentencia de 7 de noviembre de 1994 , reputando titulo de dominio esta cesión impuesta por imperativo legal, sin que obste a ello la falta de documentación de tal cesión sobre todo en supuestos en los que como el de autos se ha efectuado a favor del ente local la transmisión de la posesión que ejerce desde su construcción. Carece así en este caso de todo sentido en cuanto es contrario a la citada legislación urbanística, pretender que tales viales tienen una naturaleza de propiedad privada cuando se reconoce su posesión y destino a uso común y general que les otorga la naturaleza de bien de dominio publico según el propio art. 344 del CCivil. A esa titularidad publica de los viales no puede oponerse con éxito la presunción de exactitud registral que deriva de la posible inclusión de su superficie dentro del apartado B) de los tres que integran el conjunto urbanístico descrito en el Expositivo III de la Escritura de Declaración de obra nueva y constitución de Propiedad Horizontal otorgada el día 3 de diciembre de 1976 relativo a " Aceras ,accesos y zonas verdes, rodeando los dos edificios que conjuntan la urbanización, enlazada por tales elementos comunes ..", pues aun cuando pudiera estimarse que están incluidos en tal apartado,-- lo que no puede reputarse acreditado dada la imprecisión del mismo, haciendo así innecesario en este caso acordar cancelación de inscripción registral alguna al ser perfectamente compatibles esa inscripción y la declaración de dominio publico municipal que se acoge--, la discordancia entre la realidad extraregistral y la registral en relaciona la titularidad de los mismos que evidencia cuanto se lleva razonado habría de llevar a dar prevalencia a aquella sobre ésta, de acuerdo con una consolidada doctrina del TS recogida entre otras en su sentencia de 7 de febrero de 2003 , con amplia cita de precedentes y con arreglo a la cual " ..el principio de exactitud registral contiene una presunción "iuris tantum", por lo que puede ser destruida por prueba en contrario. Consecuencia de ello es que los asientos practicados en el Registro conllevan una presunción de exactitud hasta que se demuestre o acredita en debida forma su discordancia con la realidad extraregistral, dado que dichos registros carecen de un base física fehaciente en cuento lo cierto es que reposan sobre las manifestaciones de los otorgantes, razón por la cual el instituto registral no puede responder de las circunstancias y datos facticos ni por consiguiente de los relativos a las fincas".

TERCERO.- La parcial estimación de la demanda y del recurso que deriva de cuanto se lleva razonado determina no se haga expresa imposición de costas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en los Art. 394, 2º y 398.2, ambos de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por EL AYUNTAMIENTO DE SIERO contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Pola de Siero en autos de juicio ordinario numero 216/2005 , la que se REVOCA.

En su lugar con parcial estimación de la demanda declaramos que la propiedad del vial NUM000, sito en la URBANIZACIÓN000 ( Lugones) que comunica la CALLE000 con la DIRECCION001, de una extensión de 159,36 m2; asi como la del vial L con una superficie de 102,76 m2, que comunica, según el plano de situación obrante al f. 92 de los autos, el citado vial NUM000 con el vial NUM001, corresponde al Ayuntamiento de Siero como bienes de dominio publico, condenando a las Comunidades de Propietarios demandadas a estar y pasar por tal declaración.

No se hace expresa imposición de costas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.