Sentencia Civil Nº 105/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 567/2007 de 13 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 567/2007-A

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 523/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 45 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 105/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ DE TORMO

En la ciudad de Barcelona, a trece de febrero de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 523/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, a instancia de Dª. Catalina representada por el Procurador D. Juan Francisco Manjarin Albert y dirigido por el Letrado D. Salvador Raich Hernando contra D. Jose Francisco incomparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de Enero de 2.007 por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador D. Francisco Javier Albert, en nombre y representación de D. Catalina , contra D. Jose Francisco , representado por el Procurador D. Josep Mª. Cortal Pedra, declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los expresados litigantes, con todos los efectos legales y en especial los siguientes: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores Mónica y Paula, nacidas el 31 de octubre de 1991 y el 26 de julio de 1994, a la madre, permaneciendo la patria potestad conjunta.- 3.- Como régimen de visitas a favor del padre se establece, el que ambos progenitores fijen de mutuo acuerdo y en su defecto podrá visitar a los hijos y estar en su compañía, los hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del Colegio hasta el domingo a las 21.00. La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, y Verano correspondiendo la elección a la madre en los años pares y al padre en los años impares.- 4.- En concepto de alimentos, el padre satifará a la madre para las hijas menores la suma de 1700 euros mensuales en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Asimismo abonará todos los gastos de escolaridad. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Cada uno de los progenitoresm abonará por mitad los gastos extraordinarios.- 5.- No se dija cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria.- 6.- No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.- La presente resolución es susceptible de recurso de apelación en el plazo de cinco días que se susticiará en la forma establecida en los artículos 455 y siguientes de la L.E.C. 1/2.000 de 7 de Enero , siendo inmediatamente ejecutivas las medidas relativas a cuestiones de orden público conforme a lo dispuesto en el apartado 5º del artículo 774 del mismo cuerpo legal".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día TREINTA Y UNO DE ENERO DE DOS MIL OCHO.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ DE TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Catalina el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha denegado la pensión compensatoria que solicitaba en su demanda. Solicita en su recurso que se establezca y cuantifique en 700 euros mensuales, o subsidiariamente, en "la cantidad que estime la Sala".

El Sr. Jose Francisco no hace manifestación alguna al recurso, y el Ministerio Fiscal, a pesar de no referirse el recurso a pronunciamiento alguno relativo a las hijas menores de edad, informa y solicita que se confirme la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El fundamento de la pensión compensatoria según sentencia del TSJC de fecha 27 de febrero de 2006 , no es otro que el de equilibrar en la forma mas equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge mas perjudicado por la nulidad, separación o divorcio frente a la que mantenía constante la relación matrimonial, debiéndose fijar dicha prestación atendiendo al desequilibrio que en su caso se ha producido en el momento de la separación de las partes.

De la prueba practicada se ha evidenciado el desequilibrio existente entre las situaciones económicas de las partes que merece ser paliada mediante la fijación de una pensión compensatoria a cargo del demandado.

Reconocen ambas partes que durante el matrimonio era el Sr. Jose Francisco quien se hacía cargo de los gastos de mantenimiento de toda su familia, pues la Sra. Catalina prácticamente no trabajó durante los quince años de convivencia matrimonial, tal como reconoce el demandado en su interrogatorio. El domicilio familiar que ocupaban era propiedad de la familia del Sr. Jose Francisco . Durante la convivencia matrimonial el marido fue realizando trabajos variados, hasta que en 2005 constituyó la empresa unipersonal "Reciclatges Terra Alta", de la que detenta el 100% de las participaciones, y es administrador único.

En su interrogatorio realizado en medidas provisionales y después en el de la Vista principal, manifestó percibir 3000 euros al mes por trece pagas anuales, pero del movimiento de sus cuentas bancarias ya se evidenció que sus ingresos eran superiores, tal como se ha constatado en la prueba practicada en esta alzada procedimental.

Conociendo sus verdaderos ingresos, asumió el pago de la renta por el alquiler de la vivienda de la actora y las hijas comunes, cuando al separarse, salieron del domicilio que fuera familiar. Así queda acreditado cuando se domicilia en su cuenta bancaria el pago de la referida renta de 1.100 euros mensuales, cantidad evidentemente desproporcionada si únicamente hubiera percibido 3000 euros al mes, como alegaba; pues debe tenerse en cuenta que también tenía domiciliados los recibos escolares y de actividades extraescolares de las dos hijas menores y pago de colonias, tal como asimismo, reconoció en sus interrogatorios.

Efectivamente, esta Sala considera que ha quedado acreditado que los ingresos del Jose Francisco no se limitaban a los 3000 euros mensuales que reconoció percibir por trece pagas al año, como administrador y único titular de la empresa unipersonal "Reciclatges Terra Alta", sin que diera en su interrogatorio del acto de la Vista principal, explicación convincente y suficiente de los ingresos en su cuenta de la Caixa del Penedés de las cifras de 14.300, 10.300, 10.500 o 12.000 euros, en los meses de noviembre 2005 a marzo 2006. Cantidades mas acordes a los gastos antes referidos. Sí reconoció no obstante, que tales cantidades procedían de la cuenta de la empresa y se ingresaban en su cuenta personal para "pagar cosas", añadiendo que a esta cuenta personal se cargan gastos de desplazamientos realizados por cuenta de la empresa, comidas de trabajo, etc. con lo que reconoce una confusión en las economías de la empresa y la propia que no puede olvidarse para la determinación del objeto de este recurso, sin perder tampoco de vista que la situación económica que gozaba la familia constante matrimonio es la que debe determinar la procedencia o improcedencia de la pensión compensatoria, sin que los avatares de la economía del Sr. Jose Francisco con posterioridad a la separación puedan influir para determinar la cuantía de la pensión compensatoria de la actora, salvo para reducirla o extinguirla

Sí debe por tanto, tenerse en cuenta que la situación económica del demandado en este momento, por tanto tras la separación de las partes, es adecuada al mantenimiento de la pensión compensatoria que la Sra. Catalina debe percibir por haberle producido un desequilibrio el divorcio entre las partes.

Así, de la prueba practicada en esta alzada procedimental se ha evidenciado que el negocio del demandado tiene un giro importante, lo que le debe generar importantes ingresos. Aparece en diez cuentas del BSCH, siendo titular único de alguna, y con otras personas en otras; tiene depósitos de valores de 1.344'30 y 1.438'74 euros, desde 1999; e informa la misma entidad bancaria que tiene solicitada dos hipotecas. Tiene además un Plan de Pensiones, sin indicar el importe de las hipotecas y del Plan de pensiones.

Se ha acreditado que en enero 2007, aparecen ingresos en las referidas cuentas de 5.000 euros; en febrero: 7.000 euros en diversas partidas, asi como en los siguientes meses: en marzo: 12.000 euros, en abril: 40.500 euros, en mayo: 3.384'56 euros, en junio: 15.000 euros, en julio: 7.000 euros, en agosto: 15.000 euros, en septiembre: 3.000 euros, en octubre: 120.000 euros, y en noviembre: 261.000 euros.

La Sra Catalina , que no ha trabajado durante los quince años de duración del matrimonio, mas que haciendo algún "canguro", según reconoció en su interrogatorio. Asimismo afirmó en el acto de la Comparecencia de medidas provisionales que el demandado le había ofrecido un trabajo en un bar del Pueblo Español, de unos amigos, con un sueldo de 200.000 de las antiguas pesetas, que rechazó por su estado de ansiedad, pero que en este momento ya se encontraba mejor y en disposición de trabajar, por lo que estaba buscando trabajo. Reconoció en la Vista del pleito principal que en su casa vendía ropa, lo que le podía proporcionar cantidades variables, de 30 a 50 euros cada semana.

Es evidente que la situación económica de las partes difiere, en perjuicio de la Sra. Catalina , que es necesario paliar mediante la concesión de una pensión compensatoria del Art. 84 del Código de Familia , en la cuantía que este Tribunal considera adecuada de 600 euros mensuales, con el límite temporal de cinco años, que se considera suficiente para que la actora pueda incorporarse al mundo laboral, sin perjuicio de estar sometida tal pensión compensatoria a las causas de modificación o extinción previstas en el Art. 83,3 y 86 del Código de Familia . .

Por tanto debe estimarse en parte este motivo impugnatorio.

TERCERO.- Estimándose en parte el recurso interpuesto por el apelante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Catalina contra la sentencia de fecha veintinueve de enero de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la pensión compensatoria que se establece a favor de la Sra. Catalina en cuantía de seiscientos euros (600.- euros) mensuales, con el límite temporal de cinco años, cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC que fije el INE para el conjunto nacional, y se ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la beneficiaria.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.