Sentencia Civil Nº 105/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 601/2007 de 11 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 601/2007

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 RIPOLL

Procedimiento: nº 122/2006

Clase: Divorcio

SENTENCIA 105/2008.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a once de marzo de dos mil ocho.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Almudena , representada por la

Procuradora Dña. IMMACULADA BIOSCA BOADA.

Ha sido parte apelada D. Jose Antonio , representada por la Procuradora Dña. NÚRIA ORIELL

COROMINAS.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Jose Antonio contra Dña. Almudena.

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Jose Antonio contra Dña. Almudena debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio contraido entre ambos en fecha 4 de abril de 1975 , con todos los efectos inherentes a tal declaración, sin expresa imposición de costas".

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 5 de marzo de dos mil ocho.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto a la cuestión procesal planteada, ha de mantener este Tribunal el criterio del órgano "a quo" que entra a examinar la procedencia de la pensión compensatoria de la esposa aunque esta no formulara reconvención, pues interpretando el art. 770, regla 2ª de la LEC en relación con el contenido de la demanda y la contestación, el ofrecimiento por parte del demandante de los beneficios económicos de un negocio del que es titular, a la demandada, a efectos de compensar el desequilibrio económico derivado de la crisis matrimonial, permite alegar a la adversa otras peticiones compensatorias en contradicción a las medidas definitivas solicitadas en la demanda sin necesidad de formular reconvención, lo cual no ha sido contradicho por la parte actora, puesto que no ha recurrido la sentencia oponiéndose en forma a la resolución de la cuestión relativa a la pensión compensatoria, por lo que no hay motivo para no entrar en el análisis de la procedencia o no de tal medida.

SEGUNDO.- Circunscrito el recurso de Dña. Almudena a la procedencia o no de la pensión compensatoria en la cantidad solicitada de 1.500 euros mensuales, toda vez que ya no se ha reiterado en esta instancia la reclamación de 66.400'74 euros en concepto de compensación económica prevista en el art. 41 del Codi de Familia de Catalunya, que se propugna en la contestación a la demanda, el presupuesto fáctico determinante del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria que regula el art. 84 del CFC es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar el divorcio en relación con la posición del otro cónyuge y que supone un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

El motivo por el que en la sentencia de primera instancia no se haya concedido pensión compensatoria es la falta de prueba suficiente que permita determinar la situación económica respectiva de los litigantes antes de la crisis matrimonial, así como el mismo vacío probatorio una vez producido el cese convivencial.

Se sabe que la Sra. Almudena regenta y explota el negocio de apuestas y librería del que es titular el demandante y percibe los beneficios del mismo con carácter exclusivo, lo cual ya hacía constante matrimonio. Los beneficios del negocio de los que no ha de detraer gastos puesto que los de suministros, alquiler... etc son pagados por los suegros, no se conocen, ya que por certificación de "Loterias y Apuestas del Estado" (fol. 29), se acredita que la Sra. Almudena percibió en el año 2004, brutos 10.956'81 euros, por esta actividad, que netos ascienden a 9.313'30 euros, o sea 776'10 euros mensuales. Pero no se sabe a cuánto ascienden los beneficios del negocio de librería que junto a las apuestas regenta en el mismo local, ya que no se han acompañado liquidaciones, facturas, albaranes de adquisición de material, libros de comercio o cualquier otra documentación que permita objetivar los ingresos por esa actividad mercantil de venta al menor de libros y objetos de escritorio, de manera que no se dispone de un elemento determinante para la comprobación de la situación económica de la recurrente a efectos de determinar el efectivo desequilibrio económico.

TERCERO.- Otro tanto se ha de decir de la situación económica Don. Jose Antonio, pues con independencia de que en su día fuese director de una sucursal bancaria, luego titular de un taller de automóviles y más tarde socio de una empresa, que ciertamente permitiría presumir unos ingresos razonables de los que vivía la familia, ya que todos los gastos y cargas familiares las subvenía él con sus ingresos, en el año 1995 sufrió una hemiplejía que le ha generado una invalidez para el desarrollo de actividad laboral remunerada, en el grado de "Gran invalidez", por la que percibe una pensión de 2.135'09 euros mensuales (fol. 60), no conociéndose otros ingresos, pensiones, inversiones productivas, patrimonio inmobiliario... etc que permita imputarle otras percepciones económicas más allá de la pensión por invalidez.

Cierto que se ha comprado un vehículo valorado en 28.900 euros, que se acomoda a sus limitadas condiciones físicas, y que se ha sometido a tratamiento bucal o ha adquirido algún otro bien, pero obteniendo préstamos personales para su financiación, lo que impide efectuar atribuciones económicas objetivas e incluso ponderar una determinada situación o disponibilidad, con apoyo en los escasos datos de que se dispone.

Consecuentemente, ni se acredita el desequilibrio económico producido por el divorcio, ni la disponibilidad económica respectiva para efectuar una comparación con una mínima objetividad y al margen de situaciones hipotéticas de precariedad laboral de la Sra. Almudena por regentar el negocio de su exmarido que este puede cerrar, pues caso de que ello ocurriera, motivaría una modificación de medidas para compensar los ingresos que ella obtiene.

Tampoco se acredita lo ocurrido con la vivienda familiar de propiedad común, hipotecada por veinte millones de pesetas, con los que supuestamente se habrían pagado deudas comunes y que luego fue vendida a la hija por el importe de la hipoteca que la gravaba, pues no hay constancia de que el Sr. Jose Antonio resultara beneficiado por la operación.

Luego si el órgano "a quo" no aprecia prueba suficiente para pronunciarse sobre la procedencia de pensión compensatoria, más allá de la cesión de la explotación del negocio de apuestas y librería por parte del Sr. Jose Antonio ala Sra. Almudena, con que generar una situación económica de potencial igualdad entre los litigantes, este Tribunal tampoco encuentra prueba suficiente, que no valorada convenientemente en primera instancia, justifique la atribución de una cantidad mensual para corregir un desequilibrio económico que real y objetivamente no queda demostrado.

Por todo ello debe desestimado el recurso.

CUARTO.- Las circunstancia fácticas concurrentes demuestran que el caso presenta serias dudas de hecho, por lo que conforme al art. 394.1 en relación con el art. 398.1 de la LEC , no procede hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Immaculada Biosca Boada, en nombre y representación de Dña. Almudena, contra la Sentencia de 29 de mayo 2007, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ripoll en los autos de divorcio contencioso (art.770-773 lec) nº 122/2006, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de ella en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.