Sentencia Civil Nº 105/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 392/2008 de 24 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 392/2008-C

JUICIO ORDINARIO Nº 8/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE CERDANYOLA DEL VALLÉS

S E N T E N C I A nº 105

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de febrero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 8/07, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cerdanyola del Vallés, a instancia de Dª. Gregoria y D. Ceferino , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVDA. DIRECCION000 NUM000 DE CERDANYOLA DEL VALLÉS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por los ACTORES contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de noviembre de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando la acción ejercitada por D. Ceferino y Dª. Gregoria contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVINGUDA DIRECCION000 , NUM000 , debo absolver y absuelvo a la Comunidad demandada de los pedimentos de demanda, no habiendo lugar a la impugnación de los acuerdos adoptados en Junta General de 2 de noviembre de 2006, con expresa condena de los actores al pago de las costas correspondientes a la acción ejercitada.

Estimando la reconvención articulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVINGUDA DE DIRECCION000 , NUM000 contra D. Ceferino y Dª. Gregoria , debo condenar y condeno a los demandados reconvencionales a cumplir el primero de los acuerdos adoptados en dicha Junta General, por lo que deberán retirar el cubrimiento efectuado en la zona de patio de luces correspondiente al Local 2 en un plazo de 30 días, transcurrido el cual podrá ello ejecutarse a su costa, todo ello con expresa condena de los demandados reconvencionales al pago de las costas correspondientes a la reconvención articulada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de febrero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apelan los demandantes D. Ceferino y Dña. Gregoria , propietarios de las entidades local 2, y bajos 2, del edificio sito en Cerdanyola del Vallès, DIRECCION000 nº NUM000 , los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, por un lado, desestimatorio de la impugnación, formulada en la demanda principal, del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de 2 de noviembre de 2006, en relación con el cerramiento del patio de luces con acceso desde el local 2, y, por otro lado, estimatorio de la reconvención, en ejercicio de la pretensión de condena de los actores principales a la retirada del cubrimiento del patio de luces con acceso desde el local 2, alegando los demandantes, con fundamento en el artículo 553.31.1 a) y b) de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Parlamento de Cataluña , por la que se aprueba el Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los Derechos Reales, que el acuerdo es contrario a la ley, implica abuso de derecho, y es gravemente perjudicial para los actores.

Centrado así el primer motivo de la apelación, ha venido siendo doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1992, y 29 de julio de 1995; RJA 1199/1992, y 5922/1995 ), que los elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute, como son los pasos, patios, y corredores, a los que se refiere el artículo 396 del Código Civil , tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, si bien la descripción, no de "numerus clausus", sino enunciativa, que dicho precepto hace de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enumeración, de "ius cogens", sino de "ius dispositivum" (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1984 y 17 de junio de 1988; RJA 2544/1984, y 5115/1988 ,entre otras), lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la comunidad de propietarios, pueda atribuir carácter de privativos, mediante desafectación, a ciertos elementos comunes que, no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel, o las cubiertas de parte del edificio (Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero y 15 de marzo de 1985, 27 de febrero de 1987, 5 de junio y 18 de julio de 1989; RJA 211 y 1168/1985, 1001/1987, 4297 y 5720/1989 ).

En el presente caso, resulta de las alegaciones conformes de las partes, y la ausencia de prueba en contrario, que en el título constitutivo no se atribuyó el carácter de privativo al patio de luces al que se accede desde el local 2; y tampoco consta, ni ha sido alegado, que por acuerdo posterior de la comunidad de propietarios, se atribuyera el carácter de privativo, mediante desafectación, al referido patio interior.

Por otro lado, es igualmente doctrina comúnmente admitida la que, de conformidad con lo previsto en el artículo 394 del Código Civil , en la redacción introducida por la reforma de la Ley 8/1999, de 6 de abril, y el artículo 9,1,a) de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , también en la redacción posterior a la mencionada reforma, ha venido admitiendo que los elementos comunes del edificio puedan, sin perder su naturaleza común, ser de uso privativo, según también lo dispuesto en el originario título constitutivo, o por acuerdo posterior de la comunidad de propietarios, imponiéndose a cada copropietario la obligación de respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local.

En la actualidad el artículo 553-42,2 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Parlamento de Cataluña , por la que se aprueba el Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los Derechos Reales, cuya entrada en vigor se produjo, según su Disposición Final, el 1 de julio de 2006 , admite que se pueda vincular, en el título de constitución, o por acuerdo unánime de la junta de propietarios, el uso exclusivo de patios, jardines, terrazas, cubiertas de edificios, u otros elementos comunes, a uno o diversos elementos privativos, sin que la atribución exclusiva e inseparable al elemento privativo del uso y disfrute de una parte de los elementos comunes les haga perder esta naturaleza común.

En el presente caso, resulta de las alegaciones conformes de las partes, y la ausencia de prueba en contrario, que, ni en el título constitutivo, ni por acuerdo posterior de la junta de propietarios, se atribuyó el uso exclusivo del patio común al local 2.

Tampoco consta que, ni en el título constitutivo, ni en ningún acuerdo posterior, se concediera al local 2 un derecho de paso sobre el patio, siendo así que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 566-2 del Libro V del Código Civil de Cataluña, aprobado por Llei 5/2006, de 10 de mayo , las servidumbres sólo se constituyen por título, disponiendo en su artículo 566-3 que tampoco procede la adquisición por signo aparente de servidumbre.

Por lo tanto, siendo el acceso al patio de luces desde el local 2 una situación meramente tolerada por la Comunidad de Propietarios, no habiendo supuesto la constitución de ningún derecho a favor del propietario, la Comunidad se encuentra plenamente legitimada para exigir, con fundamento en el artículo 553.36.3 del Código Civil de Cataluña, la reposición al estado originario de los elementos comunes alterados sin su consentimiento.

Y no es aplicable en este caso la excepción prevista en el propio artículo 553.36.3 del Código Civil de Cataluña, en el sentido de que se entiende otorgado el consentimiento de la comunidad si la existencia de las obras es notoria, y la comunidad no ha mostrado oposición en el plazo de seis años desde que se acabaron, por cuanto, en este caso, el cerramiento del patio de luces al que se accede desde el local 2 se hizo por los actores en el año 2006, y ya en el mismo año la Comunidad de Propietarios manifestó su oposición, mediante las denuncias presentadas en el Ayuntamiento de Cerdanyola del Vallès, con fechas 18 de octubre y 7 de noviembre de 2006 (docs 5 y 6 de la contestación), que dieron lugar a la Resolución del Ayuntamiento de Cerdanyola del Vallès, de 5 de febrero de 2007 (doc 9 de la contestación), en la que se declaran las obras como ilegalizables, habiéndose adoptado el acuerdo impugnado en Junta de Propietarios de 2 de noviembre de 2006 (doc 3 de la demanda).

Además, atendidos los actos de la actora, no es posible tampoco apreciar la existencia de actos propios de la Comunidad de Propietarios contradictorios con el acuerdo impugnado, ya que es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990, 5 de Marzo de 1991, 4 de Junio de 1992, 12 de Abril de 1993, y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados.

Y los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado (Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995, 30 de septiembre de 1996, y 20 de junio de 2002; RJA 291/1995, 6821/1996, y 5230/2002 ).

En este caso, los actos de la Comunidad de Propietarios desde la presentación de las denuncias presentadas en el Ayuntamiento de Cerdanyola del Vallès, con fechas 18 de octubre y 7 de noviembre de 2006 (docs 5 y 6 de la contestación), hasta la adopción del acuerdo impugnado en Junta de Propietarios de 2 de noviembre de 2006 (doc 3 de la demanda), han sido en todo caso coherentes con una voluntad contraria al cerramiento por los actores del patio de luces con acceso desde el local 2.

En cuanto al pretendido abuso de derecho de la Comunidad de Propietarios demandada, es doctrina constante y reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1985, 14 de febrero de 1986, 12 de noviembre de 1988, 11 de mayo de 1991, 5 de abril de 1993, y 13 de febrero de 1995 ), que el abuso de derecho que proscribe el artículo 7,2 del Código Civil , ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de las circunstancias que lo configuran, es decir las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legítimo, y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y la producción de un perjuicio injustificado.

En el presente caso no concurren ninguno de los mencionados requisitos, ya que es plenamente legítimo y serio, y en modo alguno excesivo o anormal, el interés jurídico de la Comunidad de Propietarios demandada en la defensa de un elemento común del edificio, como es el patio de luces comunitario, estando legitimada la Comunidad de Propietarios, según lo expuesto, para exigir, con fundamento en el artículo 553.36.3 del Código Civil de Cataluña, la reposición al estado originario de los elementos comunes alterados sin su consentimiento, afectando el cubrimiento instalado por los demandantes al uso del patio de luces por los demás vecinos del edificio, en concreto por la incomodidad para tender la ropa en la vivienda superior, según resulta del informe pericial del Arquitecto Sr. Ramírez Galcerán (f.130 y ss), ratificado en el acto del juicio.

Por el contrario, el artículo 553-42 del Código Civil de Cataluña, aunque atribuye a todos los copropietarios el uso y disfrute de los elementos comunes, entre los que se incluye, en este caso, el patio de luces comunitario, en todo caso ese uso y disfrute se ha de adecuar al destino que establecen los estatutos o al que resulte normal y adecuado a su naturaleza, sin perjudicar el interés de la comunidad. Y, en relación con el presente caso, no puede estimarse un uso normal y adecuado a su naturaleza la utilización del patio de luces comunitario como una estancia cerrada del local 2, lo cual además perjudica a los demás comuneros, quienes no tienen obligación de soportarlo.

Alegan además los apelantes que el acuerdo impugnado es discriminatorio, y contrario al principio de igualdad, por haber otros tejadillos en los patios de luces a los que se accede desde los bajos 1, y 2, y local 1.

Es cierto que, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2006, y 18 de enero, y 10 de octubre de 2007 , entre las más recientes), la que refiere la necesidad de respetar el principio de igualdad, que prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

Por lo que, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, es necesario que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos (Sentencias del Tribunal Constitucional, entre las más recientes, Sala 1ª 104/2004, de 28 de junio; y Sala 1ª 88/2005, de 18 de abril ).

Aunque es igualmente doctrina constitucional reiterada (SSTC de 9 de julio de 1984, 7 de octubre, y 22 de diciembre de 1988, 19 de abril de 1989, y 26 de abril de 1990 ) que no toda desigualdad de trato supone una infracción del artículo 14 de la Constitución, sino sólo aquella que introduce una diferencia entre situaciones de hecho que puedan considerarse iguales, y que carezca de una justificación objetiva y razonable.

En este caso, resulta de las alegaciones conformes de las partes que el cubrimiento de los patios de luces a los que se accede desde los bajos 1, y 2, y local 1, se produjeron en los años 1985, 1986, y 1995, es decir más de diez años antes del acuerdo adoptado en la Junta de 2 de noviembre de 2006, por lo que se encontraría abocado al fracaso cualquier acuerdo de la Junta encaminado a obtener la reposición de los patios a su estado original, por lo dispuesto en el artículo 553.36.3 del Código Civil de Cataluña, en el sentido de que se entiende otorgado el consentimiento de la comunidad si la existencia de las obras es notoria, y la comunidad no ha mostrado oposición en el plazo de seis años desde que se acabaron, por lo que su situación no es la misma que la del cerramiento del local 2, que se produjo en el año 2006, que es el mismo año en el que se adopta el acuerdo impugnado, no pudiendo, por lo demás, imponerse a la Comunidad de Propietarios que ha consentido en el pasado alteraciones en los elementos comunes, que deba seguir consintiendo cualquier otra alteración que pueda producirse en lo sucesivo, en tanto no opere la presunción de consentimiento legalmente prevista.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación, y por consiguiente la confirmación de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, desestimatorio de la acción de impugnación de la demanda principal, y estimatorio de la reconvención.

SEGUNDO.- Apelan además los demandantes D. Ceferino y Dña. Gregoria el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia desestimatorio de la impugnación del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de 2 de noviembre de 2006, en relación con los cerramientos de los demás patios de luces del edificio, por la falta de legitimación activa de los demandantes.

Centrado así el segundo motivo de la apelación, es doctrina constitucional reiterada (SSTC 69/1984, 6/1986, 100/1986, 55/1987, 57/1988, 124/1988, 42/1992, 145/1998, y 115/1999 ), que el derecho de acceso a la actividad jurisdiccional y a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso, al tratarse de un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los requisitos y presupuestos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador, razón por la cual también se satisface el derecho a la tutela judicial efectiva cuando se obtiene una resolución que deja imprejuzgada la acción o la pretensión ejercitada en el proceso, si está fundada en la falta de algún requisito o presupuesto procesal legalmente establecido que impida entrar en el fondo del asunto, aunque los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que contienen los requisitos y presupuestos procesales evitando cualquier exceso formalista que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución.

En este sentido, el artículo 553.31.2 del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, aprobado por Ley 5/2006, de 10 de mayo , únicamente reconoce legitimación para la impugnación de los acuerdos al propietario que haya votado en contra, al ausente, y al que ha estado privado legítimamente del derecho de voto.

Y en este caso, según resulta del acta de la Junta (doc 3 de la demanda), y la ausencia de prueba en contrario, el Sr. Ceferino , propietario del bajos 2 y local 2, estuvo presente en la Junta de Propietarios de 2 de noviembre de 2006, propuso la necesidad de abrir todos los cerramientos, pero no votó el acuerdo adoptado por votación de los demás vecinos presentes, a excepción del vecino del bajos 2ª, de iniciar las acciones oportunas a fin de abrir todos los cerramientos de patios y dejarlos en su estado original.

Por lo tanto, los demandantes carecen de legitimación para impugnar el referido acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 553.31.2 del Código Civil de Cataluña, procediendo en definitiva la desestimación de la apelación.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398, 1 , en relación con el artículo 394,1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por los demandantes D. Ceferino y Dña. Gregoria , se CONFIRMA la Sentencia de 13 de noviembre de 2007,dictada en los autos nº 8/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cerdanyola del Vallès , con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.