Sentencia Civil Nº 105/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 68/2009 de 27 de Abril de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 105

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTA ILTMA. SRA.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

Dª. SUSANA MARTÍNEZ DEL TORO.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA : J. de Primera Instancia e Instrucción Nº. Dos de San Fernando.

AUTOS : Juicio Verbal Nº. 142/2008.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 68/2009.

En la Ciudad de Cádiz a veintisiete de abril de dos mil nueve.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio verbal nº. 142/2008 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Doña María Teresa , representada por la Procuradora Doña María del Carmen Sánchez Ferrer y defendida por la Letrada Doña Remedios Carreño Lovillo, en la instancia parte actora, siendo parte apelada Doña Flor y Don Basilio , representados por el Procurador Don Fernando Lepiani Velásquez y defendidos por la Letrada Doña María Ángeles Chacón Payés.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. Dos de Chiclana de la Frontera dictó Sentencia el día 21 de junio de 2007 , en el procedimiento del margen, cuyo Fallo es el siguiente:

" 1º- La desestimación de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Inmaculada Cruz en representación de Dª María Teresa contra D. Basilio y Dª Flor .

2º- La condena al pago de las costas a la actora Dª María Teresa por la de4sestimación de sus pretensiones".

SEGUNDO .- Preparado recurso de apelación por la parte actora, fue emplazada por veinte días para que lo interpusiese, lo que así hizo, dándose traslado a la parte contraria, quien se opuso al mismo, siendo remitidos los Autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes por treinta días. Llegados los autos fueron repartidos y correspondió su conocimiento a esta Sección, donde se ha formado el rollo y turnado de ponencia, Providencia notificada a las partes, personándose ambas en la alzada. No se solicitó prueba, ni la celebración de vista, que no se consideró necesaria, señalándose, finalmente la deliberación y votación para el día de la fecha.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Interesa la parte actora en su recurso se revoque la Sentencia de instancia en el sentido de acoger íntegramente su demanda consistente en la devolución por los demandados a la actora de la cantidad de 3000 euros, con sus intereses y costas o, subsidiariamente, en caso de estimación parcial, se absuelva a la recurrente de la condena en costas.

Los demandados solicitaron la confirmación íntegra de la Resolución, con expresa condena en costas de la alzada a la actora.

SEGUNDO.- De partida debemos dejar sentado que lo solicitado por la Sra. María Teresa en su demanda partía de haber suscrito con los demandados contrato de compraventa privado el 4 de diciembre de 2002 del inmueble sito en San Fernando, calle DIRECCION000 nº. NUM000 . Escalera NUM001 - NUM002 , en cuyo acto entregó 3.000 euros a los demandados, cantidad que, según la Cláusula Segunda contractual era como "señal y parte de pago", debiendo entregarse el resto de la suma total pactada, que era de 76629 euros, ante Notario a la firma de la escritura pública. Asimismo se pactaba que al momento de dichas escrituras se entregarían las llaves, especificándose en la Cláusula Octava : " El incumplimiento de cualquiera de las anteriores cláusulas dará lugar a los daños y perjuicios, indemnización y pago contra la parte causante del incumplimiento de lo pactado, así como resolución del presente contrato". Se establecía asimismo que la firma de la escritura se realizaría en un plazo máximo de 120 días ( Cláusula Séptima ).

Sostiene la actora que aunque contaba con parte del dinero de la operación solicito con su marido el resto a diversas entidades bancarias que se lo denegaron por sus edades: 62 años y 64 su esposo, procediendo los propietarios a transmitir la vivienda, por escritura pública de fecha 8 de mayo de 2003, como justifican con certificación de la inscripción registral.

La parte demandada admitió al ser interrogada que el empleado de Mundocasa le telefoneó para que aguardaran más tiempo de los 120 días porque la compradora tenía problemas con los bancos, reconociendo haber firmado el acuse de recibo correspondiente al envío de carta por la actora de petición de devolución de la cantidad entregada.

TERCERO.- Al articular el recurso de apelación la parte actora, que se muestra conforme con la calificación jurídica del contrato realizada en la instancia, considera que ha habido error en la valoración de la prueba tanto documental como testifical ya que del contrato de compraventa suscrito solo puede deducirse que las arras son confirmatorias, no penitenciales, porque no se pactaron expresamente, porque la propia parte demandada al contestar reconoció que si no se entendían así, la cantidad percibida iría a sufragar los daños y perjuicios causados a los vendedores, no probándose, a juicio de la recurrente, que los hubieran sufrido. Asimismo se combate la validez que se da a un testimonio, el del Sr. Jesús Ángel , de la Inmobiliaria Mundocasa, quien redactó el documento de la compraventa porque no lo expresó en sus Cláusulas, no indicó sobre las arras si la explicación fue posterior a la suscripción del documento y si hubo consentimiento sobre lo que dice explicó, considerando que no era imparcial porque culpaba a Doña María Teresa de no haber cobrado sus honorarios porque la operación no se materializó.

La Juez de instancia considera que la señal entregada tiene la consideración de arras penitenciales, resaltando que no se condicionó la formalización del contrato a la obtención de crédito por la compradora, destacando el testimonio de Don Jesús Ángel , quien indicó que al no poderse formalizar la compra por la falta de liquidez de la actora, explicó a las partes la pérdida de la cantidad entregada de no otorgarse escritura en los 120 días pactados.

Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, al efectuar la interpretación del artículo 1454 del Código Civil , ha declarado que para atribuir condición penitencial a las cantidades abonadas como arras, es de todo preciso que la voluntad de los contratantes resulte clara y esté rotundamente expresada en el convenio, es decir, debe de hacerse constar la función penitencial de los anticipos entregados conformando pacto arral al efecto ( STS de 17 de octubre de 1996, recordando otras 24-12-1992, 4 y 28-3 y 11-12-1993, 15-3 y 11-4-1994, entre otras muchas ). En otras: "el precepto contenido en el artículo 1454 del Código Civil tiene un carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva cuando no aparezca la voluntad indubitada de las partes de atribuir a las arras el carácter de penitenciales, pues en otro caso han de ser conceptuadas como confirmatorias; la referida doctrina jurisprudencial no es aplicable al supuesto en que aparezca con toda claridad y sin género alguno de duda que la voluntad de las partes fue la de atribuir al pacto arral un carácter penitencial o de posibilidad de arrepentimiento del contrato" ( SSTS de 20-5-2004 y 10-3-1986, las, 30-4-1998, 9-3-1989,12-12-1991, 28-9-1992 y 4-3-1996 , por todas ).

La lectura completa del documento nº. 1 de la demanda hace rechazar que se pactaran arras penitenciales dado el tenor literal de las Cláusula Segunda y Octava del contrato privado de compraventa, al no expresarse, por lo que la señal entregada tiene el carácter de arras confirmatorias. Que pueda deducirse por lo expuesto verbalmente por el testigo, empleado de Mundocasa que confeccionó el documento, que hizo saber a las partes el carácter penitencial de la señal choca frontalmente con que, habiendo sido escrupuloso en recoger, en contrato de redacción no afortunada, en diferentes Cláusulas obligaciones extrañas, por ser limitadora de derechos para la compradora en contrato de compraventa de vivienda: obligación de la actora a destinar la vivienda a domicilio habitual permanente y a ocuparla en plazo de tres meses desde la entrega de la misma, prohibición de trasmitir durante el plazo de diez años desde la obtención del préstamo, etc..., y olvide recoger que la señal entregada tenía carácter de penitencial. Por otro lado, la propia Sra. Flor admitió que cuando el Sr. Jesús Ángel les comunicó que la venta no se realizaba les participó que se quedaran con la señal. No se prueba que la información se realizara antes de la suscripción del documento y, caso de ser posterior, no consta la aceptación por la compradora. Por tanto, la conclusión que obtiene la Juzgadora no se comparte porque ni se ajusta a la realidad de la prueba practicada ( la testifical se ha valorado parcialmente, acogiendo y aceptando más lo vago que el documento contundente de signo contrario ) ni a la Jurisprudencia que hemos expuesto.

Ahora bien, es un hecho que la parte vendedora optó por la resolución del contrato teniendo derecho además al resarcimiento de daños y abono de intereses, como establece el artículo1124 del Código Civil. Estos daños y perjuicios, no obstante, han de acreditarse. Como consta del contrato suscrito con la actora, tenía 120 días para el otorgamiento de la escritura pública, plazo que finalizaba el 3 de abril de 2003, resultando que los demandados vendieron a terceros en escritura pública el inmueble de autos en fecha muy cercana, 8 de mayo de 2003, no justificándose que en ese mes y por causa de la no venta se vieran perjudicados: "no estaban apurados de dinero" refirió el Sr. Basilio , no pagando comisión alguna a Mundocasa. La acreditación y determinación de los perjuicios les corresponde a los vendedores y éstos ni lo han hecho, ni se deduce por lo expuesto que lo sufrieran. Por tanto, no habiendo solicitado los vendedores el cumplimiento del contrato sino que optaron por la resolución al transmitirlo a terceros, que deban devolver a la actora la cantidad que entregó, que devengará intereses a tenor de lo previsto en el artículo 576 de la LEC .

Por ello, que proceda la estimación parcial del recurso, por las razones que seguidamente se exponen.

CUARTO.- En cuanto a las costas, no se imponen especialmente las de la instancia, por las dudas de hecho que el caso presenta - artículo 394.1 de la LEC - , ni tampoco las de la alzada, en aplicación del artículo 398.2 de la misma Ley .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación promovido por la representación procesal de Doña María Teresa contra la Sentencia dictada el 11 de julio de 2008 por la Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Dos de San Fernando, en el procedimiento verbal nº. 142/08, REVOCANDO la misma, que queda sin efecto y estimando parcialmente la demanda promovida por la recurrente contra Doña Flor y Don Basilio condenamos a repetidos demandados a entregar a la apelante la cantidad de tres mil euros, más los intereses legales antes fijados y sin hacer especial imposición de las costas de la instancia

SEGUNDO.- Tampoco se hace especial imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese en legal forma a las partes la presente resolución, con expresión de los recursos que proceden conforme a la Disposición Final Decimosexta de la Ley 1/2000, de 7 de enero .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.