Sentencia Civil Nº 105/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 547/2008 de 20 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 547/2008

Proviene: JUZGADO INSTRUCCIÓN 7 FIGUERES.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

Procedimiento: nº 609/2007

Clase: divorcio contencioso (art.770-773 lec

SENTENCIA 105 / 2009 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

MAGISTRADOS

D. JAUME MASFARRE COLL

D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA

Girona, a veinte de marzo de dos mil nueve.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Argimiro , representado por la Procuradora Dña. ELISENDA

PASCUAL SALA .

Ha sido parte apelada Dña. Zaida Y MINISTERIO FISCAL, representada por la Procuradora Dña. NÚRIA ORIELL COROMINAS y defendida por la Letrada Dña. M. ANGELS CAMPS PAGES.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Zaida contra D. Argimiro .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Sra. Gumà en nombre y representación de Doña Zaida , así como demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Bordas en nombre y representación de DON Argimiro , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio habido entre ambos cónyuges.

Asimismo procede acordar, como medidas reguladoras de divorcio, las siguientes:

1.- Se atribuye a la actora la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio, con patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se atribuye a la esposa e hijos el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en Báscara, Passeig DIRECCION000 , NUM000 , que deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad.

3.- Se establece un régimen de visitas a los menores a favor del padre consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21 horas del domingo, con un día intersemanal a conveniencia de padre e hijos, y vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad por mitad, eligiendo período la madre en los años impares y el padre en los pares.

4.- El padre deberá abonar una pensión de alimentos a sus hijos menores de 250 euros mensuales para cada uno de ellos (total 500 euros), revalorizable anualmente conforme al IPC, pagadera del modo en que se viene realizando hasta el momento.

5.- Se declara la división del bien común que constituye la indicada vivienda, lo que se llevará a cabo en ejecución de sentencia.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas ".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 25 de febrero de dos mil nueve.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. GONZALO ESCOBAR MARULANDA, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Recurre Don. Argimiro al no estar de acuerdo con la sentencia de primera instancia en lo que se refiere a la pensión de alimentos en beneficio de sus dos hijos, solicitando se reduzca la misma. La sentencia apelada ha fijado la cantidad de 250? al mes, por cada uno de ellos. El recurrente solicita que se mantenga la cantidad que venía pagando (150 euros por cada uno de los hijos) con las correspondientes actualizaciones, entendiendo que es suficiente para atender las necesidades y gastos de sus hijos y proporcional a sus ingresos.

Los artículos 264 i 267 del CF estable que los alimentos han de ser proporcionales tanto a la capacidad económica de quien los debe como a las necesidades de quien los debe recibir. Y en el caso que sea más de una persona las obligadas al pago, cada una contribuirá proporcionalmente a las respectivas capacidades.

Debe hacerse referencia al Auto de fecha 12 de septiembre de 2007 adoptado en las Diligencias Urgentes Nº 126/2007 , en el que se acuerda, por esta vía urgente, la cantidad de 150? por cada uno de los hijos, cantidad que se viene sufragando para atender las necesidades de los hijos.

Comparadas las capacidades económicas de las partes aparece acreditado que el Sr. Argimiro tiene una mayor capacidad económica que la Sra. Zaida .

Por otro lado, respecto a las necesidades de los hijos se ha hecho referencia a los diversos gastos que eran ordinarios en la familia antes de la separación y del procedimiento del divorcio. Gastos con los que el Sr. Argimiro se ha manifestado conforme.

Se trata de un hijo, Ramón, que ahora cuenta con 15 años y una hija, Paula, de 10 años. Los dos van a institutos de la red de enseñanza pública. El hijo juega al futbol. El comedor del hijo es gratuito y la hija va a casa de su madre a comer. Obviamente, además de los gastos que se pueden acreditar fácilmente, como los de los servicios (agua, luz, teléfono), deben tenerse en cuenta otros que no son tan fáciles de determinar con precisión, como la ropa, el calzado, la comida o la parte proporcional de los gastos de la vivienda donde conviven con su madre.

Valorando conjuntamente las circunstancies de este caso, consideramos que debe aumentarse la pensión, pero no hasta el límite previsto en la sentencia de primera instancia, que fija una pensión en 500 euros mensuales, para los dos hijos; sino que consideramos proporcionada tanto a la capacidad económica del padre como a las necesidades actuales de los hijos la suma de 200? por cada uno de ellos. Con el correspondiente incremento anual del IPC.

En ese contexto, si bien es cierto que las medidas adoptadas lo fueron de forma provisional y en un procedimiento urgente, y que por ello pudieron dar lugar a una pensión un tanto insatisfactoria, no es menos cierto que no se ha acreditado fehacientemente que los gastos calculados en aquella época deben incrementarse en un 66,6%.

Todo ello sin perjuicio de que, si varían las circunstancias referidas a las necesidades de los menores o a la capacidad económica del Sr. Argimiro , se pueda revisar en el sentido que corresponda.

SEGUNDO. De conformidad con el artículo 398.2 de la LEC no se imponen las costas de la segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

PRIMERO. Estimamos en parte el recurso de apelación presentado en nombre de D. Argimiro contra la sentencia de primera instancia, la revocamos parcialmente en el único sentido de que:

El padre pagará una pensión de 400 euros al mes en concepto de alimentos por sus dos hijos, pensión que se actualizará de acuerdo con lo que dispone la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO. No imponemos las costas de la segunda instancia.

Contra esta resolución procede recurso de casación de acuerdo, con lo que establece el artículo 477.2.3º de la LEC , y por infracción procesal, de conformidad a lo que dispone su disposición final 17ª . Será competente para su resolución el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya y se deberá preparar ante esta Sección de la Audiencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.