Sentencia Civil Nº 105/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 22/2008 de 13 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00105/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 22 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a trece de febrero de dos mil nueve.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1335 /2003 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID seguido entre partes, de una como apelantes NOZAR, S.A. y LENA CONSTRUCCIONES S.A., representados por el Procurador Sr. Olivares de Santiago y de otra, como apelados D. Miguel , representado por la Procuradora Sra. Fernández- Rico Fernández, D. Remigio , representado por el Procurador Sr. Rodríguez Muñoz y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 NUMERO NUM000 AL NUM001 DE ALCORCON, representado por el Procurador Sr. Díaz-Zorita Canto.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 5 de octubre de 2006 , cuya parte dispositiva dice: "Estimo parcialmente la demanda planteada por la Comunidad de Propietarios Plaza del DIRECCION001 , contra la promotora-constructora-vendedora NOZAR, S.A., contra la constructora LENA CONSTRUCCIONES, S.A., contra el arquitecto director de la obra D. Remigio , y contra el aparejador D. Miguel , declaro haber lugar a la misma y en su virtud declarando la existencia de deficiencias, en su mayor parte debidas a errores de ejecución, condeno a responder el arquitecto director de la obra D. Remigio , y al aparejador D. Miguel , abonar a la actora por la reparación en carpintería exterior el importe 228.-euros, y por reparación de pavés por importe de 2.910.-euros, cuya responsabilidad se atribuye a ambos en forma solidaria, el resto de la responsabilidad será solidaria de NOZAR, S.A, y LENA CONSTRUCCIONES, S.A., por importe de 113.811,57 Euros, mas intereses legales desde la interposición de la demanda. Todo ello sin hacer expresa condena en costas atendido el acogimiento parcial de las pretensiones de cada una de las partes". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de NOZAR, S.A. y LENA CONSTRUCCIONES S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. Todos los demandados se opusieron al mencionado recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 12 de febrero de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen del presente procedimiento la Comunidad de Propietarios actora ejercita una acción del artículo 1591 del Código Civil contra la entidad Nozar S.A., como constructora y promotora vendedora de los inmuebles, contra Lena Construcciones S.A, como constructora, contra D. Remigio , como arquitecto redactor del Proyecto y director de la obra, y contra D. Miguel , como Aparejador de la obra en cuestión.

La demanda se funda en un relato fáctico según el cual casi desde el inicio de la edificación, compuesta por 82 viviendas, 265 plazas de garaje y 6 locales comerciales, se habrían producido graves defectos y vicios de construcción, tanto en las zonas comunes como en las privativas según se reflejaría en el informe pericial aportado a la demanda como documento nº 41, habiéndose formado una comisión de vecinos para intentar una solución a este problema sin que la promotora se hubiera hecho cargo de la mayor parte de las reparaciones pese al tiempo transcurrido, por lo que se solicita la condena solidaria de todos los demandados, por el artículo 1591 CC y subsidiariamente por el incumplimiento contractual al amparo del artículo 1101 y concordantes del Código Civil a reparar los defectos recogidos en el informe pericial, o a abonar el importe de tales obras de reparación por 163.167 euros de conformidad con la valoración establecida en la demanda.

Las entidades Nozar S.A., y Lena Construcciones S.A., se opusieron a la demanda alegando en primer lugar la excepción de falta de legitimación activa de la actora en cuanto a la reclamación por defectos en elementos privativos de comuneros que no habrían otorgado autorización expresa al Presidente de la Comunidad para actuar en sus nombres; asimismo se alega la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de la ausencia de aquellos comuneros por los que se reclamaría sin que conste su autorización para ello; se opone la excepción de falta de acción por haber caducado el plazo de garantía del artículo 1591 del Código Civil ; en cuanto al fondo de la cuestión debatida se alega que no habría existido reclamación alguna a la constructora Lena, que los defectos invocados serían en su mayor parte estéticos y debidos a la falta de mantenimiento del edificio, y que la actora querría imponer una obligación de permanente asistencia más de diez años después de la entrega de la obra. Se impugna por lo demás el resultado del informe pericial aportado con la demanda, negando que sea aplicable el concepto de ruina por el que se reclama, abordando en concreto los defectos relatados en el mismo, y aportando la parte a su vez informe pericial sobre los elementos comunes de los portales NUM002 y NUM001 , toda vez que la Comunidad actora no habría permitido llevar a cabo una inspección al técnico más allá de la de estos portales, negándose en definitiva incumplimiento contractual alguno, y solicitándose por todo ello la desestimación íntegra de la demanda.

La representación de D. Miguel , Aparejador de la obra, se opone a la demanda alegando que tras doce años de entregada la misma no habría tenido conocimiento de reclamación alguna, por lo que niega la existencia de los defectos reseñados en el informe pericial aportado con la demanda, que impugna en sus conclusiones, rechazando cualquier responsabilidad en los supuestos defectos y aportando a su vez un informe pericial que determinaría unas conclusiones distintas de aquellas que fundamentan la acción.

Finalmente la representación del Arquitecto D. Remigio presenta asimismo un informe pericial que sustenta su oposición por no estarse ante defectos que implican ruina de ningún tipo, por no ser tales defectos derivados del proyecto ni de la dirección de la obra, y por traer su causa la mayoría de la falta de mantenimiento del edificio. Con impugnación del informe aportado por los actores se niega la legitimación pasiva del arquitecto en la presente litis, así como la obligación solidaria con la que se reclama.

La juez de instancia aborda en primer lugar la alegación de caducidad de la acción y concluye que los defectos se habrían producido antes del transcurso de los diez años que establecería el artículo 1591, por lo que rechaza esta excepción; en cuanto al fondo del asunto estima la juzgadora que los defectos existentes entrarían en el concepto de ruina funcional, extractando el contenido de las pruebas periciales, tanto de las realizadas a instancia de cada parte como de las llevadas a cabo por los peritos judicialmente nombrados, concluyendo que los defectos se deberían en su mayor medida a una defectuosa ejecución, y abordando la responsabilidad de los intervinientes fija la del arquitecto y la del aparejador de forma solidaria únicamente en lo relativo a la reparación de carpintería exterior y pavés, por importe de 228 y 2.910 euros respectivamente, y condena a la promotora y a la constructoras codemandadas, también solidariamente, a abonar a la actora la cantidad de 113.811,57 euros, más sus intereses legales, estimando con ello en parte la demanda y sin hacer imposición de las costas causadas.

La representación de Nozar S.A. y Lena Construcciones S.A. interponen recurso contra esta resolución. En primer lugar se alega error en la valoración de la prueba en cuanto a la desestimación de la falta de acción que se invocó por transcurso del plazo de garantía de diez años que establece la ley, haciendo referencia a la prueba que justificaría tal conclusión; en segundo lugar se alega el error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de ruina, e indebida aplicación por ello del artículo 1591 del código Civil ; en tercer lugar se alega error en la valoración de la prueba en cuanto a la responsabilidad declarada, dada la falta de mantenimiento del edificio; por último se alega error en la valoración de la prueba en cuanto a la individualización de la responsabilidad efectuada en la sentencia, estimando que en el supuesto de que se mantuviera la existencia de vicios ruinógenos serían derivados de la ejecución de la obra, ejecución en la que concurrirían los técnicos con la constructora que seguiría sus indicaciones.

Tanto la actora como el resto de codemandados se oponen al recurso interesando la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Puesto que en el recurso se alega como motivo del mismo la errónea valoración de la prueba, en relación con las diversas cuestiones que se relacionan en verdad con el fondo de la cuestión discutida, ha de recordarse la doctrina establecida al efecto, pues su aplicación al supuesto enjuiciado nos permitirá decidir sobre los diversos alegatos de la recurrente.

Como sistemáticamente recoge la jurisprudencia del TS, así Sª de 1 marzo 1.994 "... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser mas objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses...." Señalando igualmente el T.S. 1ª 30 septiembre 1.999 "Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado" En esta sentido como señala la AP Alicante, sec. 5ª, S 30-11-2000 "..Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente..... Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo, no resultando acogible, sin más, la pretensión de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todavía efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y las de la parte, pues lo importante es que en su conjunto responda la valoración del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador, en su función soberana, es el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria."

TERCERO.-En primer lugar ha de abordarse la conclusión alcanzada por la juzgadora en relación con la alegación de falta de acción por haber transcurrido el plazo de garantía que establece la ley para la aplicación del artículo 1591 del Código Civil invocado en la demanda y acogido en la sentencia.

En realidad no hay discusión sobre la naturaleza del plazo en el que deben surgir los defectos constructivos para que puedan ser objeto de reclamación al amparo del artículo por el que se acciona de forma principal.

Al respecto la STS Sala 1ª, de 13 de diciembre de 2007 , expresa:

"Constituye una doctrina constante de esta Sala, que se ha aplicado correctamente en la sentencia recurrida, la que entiende que debe distinguirse en el artículo 1591 CC el plazo de la garantía de diez años y el de responsabilidad de quince años, por aplicación del artículo 1964 CC . Sólo por recordar esta doctrina, repetiremos aquí que el plazo de garantía es "aquel durante el cual ha de tener lugar la ruina para poder reclamar ex artículo 1591 ", mientras que el plazo de quince años para poder reclamar de acuerdo con el artículo 1964 CC , empieza a correr desde que se manifestó la mencionada ruina (STS, entre muchas otras, de 17 septiembre 1996, 28 diciembre 1998, 8 octubre 2001, 20 julio 2002, 23 mayo 2005 ).

En el presente recurso, se demandó correctamente dentro del plazo previsto en el artículo 1964 CC , porque la ruina se manifestó, según los hechos probados en la sentencia ahora recurrida, en el periodo de los diez años del plazo de garantía "ya se compute el mismo desde la fecha de los certificados finales de obra (21/1/83 y 10/6/83), ya desde las fechas de las actas de recepción provisional y definitiva de las obras (1/7/83 y 12/8/85) (...)".

Y tal es la doctrina que con toda corrección aplica la sentencia de instancia, expresando la juzgadora a continuación, (fundamento de derecho primero, párrafo segundo), las pruebas que a su juicio le permiten concluir la existencia de los defectos constructivos antes del vencimiento de este plazo, señalando al efecto las testificales del administrador de la Comunidad, Sr. Miguel , y del conserje de la misma, lo que se relaciona con la documentación aportada que si bien la juzgadora no expresa pormenorizadamente resulta claramente incluida en la valoración probatoria ante la exhibición de la misma en el acto del juicio al referido administrador que era quien se encargaba de tramitar las reclamaciones de los propietarios con la promotora y constructora Nozar S.A. y que se manifestó en términos que no permiten estimar errónea la valoración probatoria así fundada.

Ciertamente el certificado final de obra se visa el 24 de septiembre de 1992 por el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, folio 39, y la licencia de primera ocupación se otorga el 18 de diciembre de 1992, folio 175, pero no es menos cierto que los defectos que se reseñan en el informe pericial que se acompaña a la demanda, y los que en mayor o menor grado recogen los restantes informes periciales no surgen transcurrido el plazo de diez años de forma súbita o repentina, sino que tienen una generación en el tiempo que permite concluir como hace la juez de instancia que entran dentro del periodo de garantía legal; así lo expresan los testigos reseñados y resulta de los documentos aportados asimismo con la demanda en la que la Comunidad, algunos propietarios y la entidad Nozar S.A. se cruzan reclamaciones que a menudo esta ultima rechaza por motivos atinentes a mantener su falta de responsabilidad, negar incorrecta ejecución de los trabajos y estimar que los defectos serían motivados por la falta de mantenimiento de los propietarios y de la Comunidad en los elementos comunes.

De este modo ha de rechazarse este primer motivo del recurso.

CUARTO.-En segundo lugar se impugna la valoración probatoria en relación con la declaración de la sentencia de integrar los defectos existentes en el concepto de ruina, lo que el recurrente rechaza considerando que se trataría en su mayor parte de cuestiones de mera afectación estética, propias otras veces del paso del tiempo, y provenientes o agravadas por la falta de adecuado mantenimiento.

La juzgadora reseña en la sentencia, fundamento de derecho segundo, la jurisprudencia relativa al concepto de ruina, y a continuación extracta las conclusiones y manifestaciones de todos aquellos que actuaron en el proceso como peritos para alcanzar una conclusión acorde con la solicitada por la actora.

En efecto la jurisprudencia, como se señala en la sentencia, ha elaborado una doctrina que amplía el concepto de ruina. Como pone de manifiesto la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de Diciembre de 2.000 «...el concepto de ruina (que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes. La doctrina de esta Sala es reiterada: lo que expresaron las sentencias de 4 de abril de 1.978 y 8 de junio de 1.987 se ha venido repitiendo una y otra vez: la doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala para perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio. Lo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, tal como dijo la sentencia de 1 febrero 1.988 y en el mismo sentido, la de 6 marzo 1.990 ; y como añaden las de 15 junio 1.990, 13 julio 1.990, 15 de octubre 1.990, 31 diciembre 1.992, 25 enero 1.993 y 29 marzo 1.994, se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato». En la misma línea la más reciente STS de 2 de Octubre de 2.003 , nos enseña que « La ruina en su modalidad funcional se configura en torno a la utilidad de la cosa construida. Concurre -según la jurisprudencia- cuando la construcción es inútil para la finalidad que le es propia (SS. 6 noviembre 1996, 29 mayo 1997, 8 mayo 1998, 7 marzo y 5 diciembre 2000, 2 abril 2003 ); es decir, cuando resulta inservible o inadecuada para el uso al que estaba destinada (SS. 19 octubre 1997 y 6 junio 2002 ); no apta para la finalidad para que es adquirida (SS. 13 junio 1987, 4 diciembre 1992, 21 marzo y 24 septiembre 1996 ). La determina, por consiguiente, la inhabilidad del objeto para su utilización normal o le hace impropio para su habitual destino (S. 8 febrero 2001 ); siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (S. 28 mayo 2001 ), o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto (S. 24 enero 2001 )».

Dada la amplitud del concepto examinado, la situación objeto de la litis, atendiendo a la naturaleza de los múltiples defectos denunciados que se recogen y consignan en los dictámenes periciales practicados en el proceso, tanto por los peritos nombrados por las partes como por los nombrados judicialmente, no cabe sino integrarla en el concepto de ruina funcional al tratarse de desperfectos que exceden de las imperfecciones corrientes de una obra, debiendo reputarse totalmente correcta la aplicación jurídica realizada por la sentencia apelada y, consecuentemente, desestimarse este motivo del recurso, al estarse en presencia de fisuras generalizadas, roturas, y filtraciones y humedades en extensión suficiente como para justificar la solución alcanzada.

No obsta a esta conclusión lo manifestado por los peritos en sus informes y en la ratificación en el acto del juicio, porque la declaración de existencia de ruina, a los efectos del artículo 1.591 CC , es una función de carácter jurídico que incumbe exclusivamente a los órganos jurisdiccionales teniendo en cuenta los defectos puestos de manifiesto por las pruebas practicadas, pericial fundamentalmente, o lo que es igual, es una apreciación jurídica que consiste en la calificación de la base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional y, como tal, es de la exclusiva competencia de los órganos jurisdiccionales.

QUINTO.-Los motivos tercero y cuarto del recurso pueden examinarse conjuntamente pues en ambos se discute la valoración probatoria en relación con la individualización de la responsabilidad, ya para negar la misma en atención a la falta de mantenimiento del inmueble (motivo tercero), ya para pretender que en todo caso la eventual deficiencia en la ejecución sería también imputable a los técnicos directores de la obra.

Respecto de esta última cuestión la misma ha de rechazarse, como mantienen los escritos de oposición del arquitecto y del aparejador, toda vez que consentida la resolución por la actora que reclamaba la responsabilidad solidaria de todos los demandados, no puede la recurrente, demandada también, solicitar la condena de los codemandados cuya responsabilidad se ha limitado enormemente en la sentencia en términos que ahora evitan considerar el alcance de la responsabilidad de estos técnicos.

Respecto de la responsabilidad y la incidencia de la falta de mantenimiento es cuestión que nuevamente atañe a la valoración de la prueba en concreto de la profusa prueba pericial que se ha practicado en el proceso.

Sobre la valoración de esta prueba la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos, SAP Madrid, sección 11ª, de 24 de abril de 2008 :

"1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la "sana crítica" (art. 348 L.E.C .), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97, 16-3-99, 9-10-99, 21-1-2000, 10-6-2000, 16-10-2000, 17-4-2002, 24-2-2003, 29-4-2005 ), en cuanto establecen que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación; que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica»; que la apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del Juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los Juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido; que no se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

2º.- Con el sistema instaurado por la nueva L.E.C. se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336 ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes (SSTS 18-5-93, 3-3-95 ) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335 ) dándoles valor de de verdadera prueba (art. 299.4 ) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338 ), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2 ); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. (STS AP Córdoba de 8-2-2002, AP Navarra 23-1-2003, AP Las Palmas 19-1-2004 )

3º.- La valoración de la prueba pericial corresponde al Juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 : «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error (S.s. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981 ) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa (Sentencia del 28 de abril de 1993, o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 : «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica (STS de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995 )...»; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 : «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica (SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 20 y 29 de noviembre de 1993, 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio (SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica (S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas (SS. de 19 de marzo, 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994 ); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia (S. de 24 de diciembre de 1994 ).

4º.- Por lo tanto debe ser reseñado que para combatir la prueba de dictámenes, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro (STS 10 de febrero de 1.994 ).

b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes (STS 4 de diciembre de 1.989 ).

c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes (STS 28 de enero de 1.995 ).

d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva L.E.C. a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes (STS 31 de marzo de 1.997 ).

e) La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la "sana crítica", en los siguientes supuestos:

- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial (STS 17 de junio de 1.996 ).

- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. (STS 20 de mayo de 1.996 ).

- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes (STS 7 de enero de 1.991 ).

- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo (STS 11 de abril de 1.998, STS 13 julio 1995, STS 15 julio 1988 )."

La juzgadora tiene en cuenta todos los dictámenes periciales, a todos se refiere en la sentencia y a todos extiende su motivación, suficientemente detallada en este punto.

Si en algo coinciden los peritos es en que las deficiencias constructivas se deben en su mayor parte a una defectuosa ejecución, y en tal sentido es indudable la responsabilidad de las recurrentes como constructora y promotora de las edificaciones, siendo así que la falta de mantenimiento adecuado, es cuestión en la que también hay coincidencia entre los peritos aunque no concluyan los mismos en igual incidencia de tal falta de mantenimiento, pues el Sr. Enrique cifraría esta incidencia en un 75% del total, página 3 de su informe, en tanto el Sr. Gerardo señaló que no se puede asegurar que los defectos no hubieran aparecido con un adecuado mantenimiento. En todo caso la juez de instancia asume una valoración de las obras de reparación acorde al informe del perito judicial Don. Gerardo , inferior a lo reclamado en la demanda, en forma que no encontramos motivos para alterar en esta alzada.

Por todo ello procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

SEXTO.-La desestimación del recurso hace que deban imponerse al recurrente las costas causadas de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NOZAR, S.A. y LENA CONSTRUCCIONES, S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid, en fecha cinco de octubre de dos mil seis , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición los apelantes de las costas causadas.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.