Sentencia Civil Nº 105/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 515/2009 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00105/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 515 /2009

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 105/10

En PALMA DE MALLORCA, a DIECIOCHO DE MARZO DE DOS MIL DIEZ.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 13/09, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el rollo nº 515/09, en los que aparece como parte DEMANDANTE-APELANTE, DON Gustavo , representado por la Procuradora Sra. MONTSERRAT MONTANE PONCE, y como DEMANDADA-APELADA, DON Pelayo Y DOÑA Valentina , representados por el Procurador Sr. JOSE LUIS SASTRE SANTANDREU; asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados, DON SEBASTIAN ALORDA RODRIGUEZ y DON BARTOLOME CAFFARO BOSCH.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó SENTENCIA en 1-06-2009 , cuyo fallo literalmente dice: Que desestimando íntegramente la demanda, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos que contra ellos se formulan. Se imponen a la parte actora las costas causadas del juicio.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandante, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites y sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Don Gustavo presentó demanda de juicio ordinario contra Don Pelayo y Doña Valentina , interesando se declare: "que son ilegales las obras ejecutadas por los demandados, consistentes en la transformación en puertas de dos ventanas de la parte determinada núm. Diecinueve, referidas en el precedente hecho cuarto, al haber sido efectuadas contraviniendo el Título Constitutivo, Estatutos y las disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y en consecuencia a reponer a su primitivo estado los elementos modificados, bajo apercibimiento de que serán realizadas a su exclusiva costa en caso de incumplimiento, condenando expresamente a los demandados al pago de las costas procesales".

La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda considerando: que la transformación de dos ventanas en puertas está autorizada por los Estatutos de la Comunidad, es una mera intervención arquitectónica que no determina la atribución de un derecho de uso de un patio; que el derecho se tiene o no se tiene en virtud de lo establecido en el título constitutivo y no en la existencia o inexistencia de portales lo que lo determina. Que es solo la voluntad de la Comunidad de Propietarios, formada y expresada con la observancia de las reglas de la L.P.H. en que puede variar el título constitutivo en el sentido de atribuir el uso de un elemento común a determinado condueño, más no es posible que lo hagan unas obras que, si bien pueden incidir en situaciones de hecho, no pueden crear derechos.

Contra la anterior sentencia se alza en apelación la parte actora, interesando su revocación y la íntegra estimación de la demanda, alegando, en síntesis, que se ha incurrido en error respecto a su pretensión, al entender que alegaba que los demandados han modificado indebidamente el título constitutivo atribuyéndose un derecho de uso del patio comunitario que no les corresponde, cuando lo que se afirma es que los demandados con sus obras están haciendo uso por la vía de hecho de un derecho que no les corresponde, contraviniendo lo dispuesto en el título constitutivo.

SEGUNDO.- Son hechos acreditados en autos y de lo que deberá partirse para la adecuada resolución del presente litigio los siguientes:

A.- El edificio sito en la CALLE000 , núm. NUM000 y NUM001 , CALLE001 , núm. NUM002 y NUM003 y CALLE002 , núm. NUM003 , de esta ciudad de Palma, nace en el Registro de la Propiedad por agrupación de las distintas fincas sitas en las indicadas calles y números, constituyéndose en régimen de propiedad horizontal mediante escritura pública de fecha 22 de octubre de 1987, formando dos edificios separados que constituyeron las dos partes determinadas número UNO, que se compone de sótano, planta baja y cinco plantas piso, con una cuota del 80,98%, que, tras su rehabilitación y reforma, se dividió en otras 20 partes determinadas, y, entre ellas, la número NUM004 ( NUM000 ), finca registral núm. NUM005 , propiedad de los demandados por haberla adquirido mediante escritura pública de compraventa de fecha 3 de septiembre de 2003, que linda por la derecha con patio común de uso privativo para esta parte determinada; y numero DOS, que se compone de planta baja, entreplanta, dos plantas piso y azotea, con una cuota del 19,02%, de la que forma parte la finca registral núm. NUM006 , propiedad del demandante por haberla adquirido mediante escritura pública de compraventa de fecha 14 de noviembre de 1991 y sin que conste en el título que linde con patio común ni, lógicamente, el uso privativo del mismo orden y la finca registral nº NUM007 , también propiedad de los demandados, adquirida mediante escritura pública de 5-4-2005.

Según la norma octava de los Estatutos inscritos en el Registro de la Propiedad (vid. f. 22), con excepción de los gastos tributarios, esta Comunidad se subdividirá a efectos de liquidación de gastos comunes en dos subcomunidades, llamadas CALLE000 y CALLE002 que comprenden, respectivamente, las siguientes partes determinadas:

A) Subcomunidad de CALLE000 , partes NUM002 , NUM009 , NUM010 , NUM003 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM004 , NUM014 , NUM000 , NUM015 , NUM001 , NUM016 , NUM020 , NUM021 , NUM019 , NUM018 y NUM017 de orden.

B) Subcomunidad de Sans, las partes NUM022 , NUM008 , NUM023 , NUM024 y NUM025 de orden.

La parte determinada nº NUM004 de orden, propiedad de los demandados y la parte determinada nº NUM002 de orden, propiedad del actor, quedan integradas en la subcomunidad de CALLE000 , mientras que la parte determinada nº NUM008 de orden, propiedad de los demandados, queda integrada en la subcomunidad CALLE002 .

Los demandados realizaron unas obras de cambio de uso de una de las viviendas, la de la c/ CALLE000 y reformaron el interior de las viviendas de que son titulares. En las obras se sustituyeron 2 ventanas con rejas existentes en la vivienda de c/ CALLE002 , por dos puertas de nueva apertura facilitándose así el acceso y uso del patio comunitario cuyo uso tiene atribuido la vivienda de la c/ CALLE000 , propiedad también de los demandados, y también otra vivienda.

Las obras de eliminación de rejas y conversión de dos ventanas en puertas contaron con los correspondientes permisos administrativos y con las correspondientes licencias e informe favorable de la Comisión de centro histórico.

Las dos viviendas de los demandados son formalmente viviendas independientes y fincas registrales diferentes, pertenecientes a subcomunidades distintas, con distinta referencia catastral.

Las obras de transformación de ventanas en puertas no precisan del consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios, por ser facultad atribuida expresamente por la norma nº 5 de los Estatutos a cualquier propietario.

Los hoy demandados, presentaron en su día demanda contra el hoy actor apelante denunciando la ilegalidad de unas obras realizadas por él, consistentes en retirar rejas y transformar una ventana de su vivienda en una puerta con posibilidad de uso al mismo patio cuyo uso está atribuido, entre otros, a la parte determinada nº NUM004 de orden, propiedad de los demandados y la obligación de éste de reponer a su primitivo estado los elementos modificados.

Su demanda fue estimada en primera instancia y recurrida por el hoy actor, su recurso fue desestimado por sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia.

Hasta que los demandados realizaron la obra denunciada solo tenían acceso y usaban ese patio interior los propietarios de la vivienda B13, propiedad de la sociedad limitada Ratjoli, administrada por Estibaliz y los propios demandados a través de la vivienda NUM000 , vivienda nº NUM004 de orden de la c/ CALLE000 .

TERCERO.- Sentado cuanto precede consideramos, con el recurrente, que el recurso debe prosperar. Ello por cuanto, ciertamente, la mera obra de ejecución material de conversión o transformación de puerta en ventana no atribuye derecho alguno de uso a quien no lo tiene, pero sí constituye una atribución de hecho de un uso a quien el título constitutivo no se le otorga y que el derecho no puede amparar.

Para que dicha obra y el uso que comporta pueda considerarse legal sería preciso que se hubiera autorizado por la Comunidad de Propietarios, lo cual no consta, o bien que se hubiera producido una modificación del título constitutivo que atribuyere a la parte determinada nº NUM008 de orden el uso privativo del patio interior, o una modificación del título constitutivo que atribuyere a dicho patio la condición de elemento de uso común de las partes determinadas uno y dos de orden, como ocurre con el patio principal, modificación que no consta se haya realizado en escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad como exige el art. 5 de la L.P.H . (art. 7.2 , 11 y 16 LPH ).

El derecho de uso de un elemento común es un derecho no personal de quien en cada momento sea propietario, sino real, asignado a una parte determinada, que no puede por tanto ser unilateralmente trasladado por el propietario de la parte determinada a otra parte determinada que carezca de tal asignación estatutaria, aún cuando, también sea propietario de esta otra. Y precisamente esto es lo que han realizado los demandados, proceder unilateralmente por vía de hecho, sin título que les legitime, a efectuar unas obras que suponen, de hecho y en la práctica, la atribución de un uso de un patio común, a vivienda que, según título constitutivo no tiene asignado tal uso, carece de el.

Por lo tanto, esas obras que afectan a un elemento común (patio común de uso privativo para partes determinadas (B NUM000 y NUM001 ) precisaban de acuerdo unánime o modificación de título constitutivo, y como quiera que no ha ocurrido así, procede como decimos, estimar el recurso pues, como señala la sentencia de la Sección 3ª de 12-4-06 , la atribución del uso es esencial para legitimar la obra efectuada.

CUARTO.- Al estimar el recurso y revocar la sentencia no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (art. 398 LEC ). Al estimar la demanda se imponen a los demandados las costas causadas en primera instancia (art. 394 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Montané Ponce, en nombre y representación de Don Gustavo , contra la sentencia de 1-6-09, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Palma , en autos de Juicio Ordinario nº 13/09 y, en consecuencia,

1.-Revocamos dicha sentencia.

2.-Estimamos íntegramente la demanda interpuesta por Don Gustavo contra Don Pelayo y Dña. Valentina , declarando que las obras ejecutadas por los demandados, consistentes en la transformación en puertas de dos ventanas de la parte determinada nº NUM008 , referidas en el hecho 4º, al haber sido efectuadas contraviniendo el título constitutivo, Estatutos y L.P.H., son ilegales, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a reponer a su primitivo estado los elementos modificados, bajo apercibimiento de que serán realizados a su exclusiva costa en caso de incumplimiento.

3.-No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Condenamos a los demandados al pago de las costas causadas en primera instancia.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.