Sentencia Civil Nº 105/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 83/2010 de 09 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00105/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10148 41 1 2009 0302419

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000083 /2010 A

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PLASENCIA

Procedimiento de origen : MEDIDAS CAUTELARES COETANEAS 0000841 /2009

P. APELANTE : Virtudes

Procurador/a :

Letrado/a : VIRGINIA VEGA CLEMENTE

P. APELADA : MINISTERIO FISCAL, Blas

Procurador/a :

Letrado/a : MARIA LUISA CANTERO CALVO

SENTENCIA NÚM.- 105/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO

Rollo de Apelación núm.- 83/10

Autos núm.- 841/09

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia

En la Ciudad de Cáceres a nueve de marzo de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas Coetáneas núm.- 841/09, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia, siendo parte apelante, la demandante DOÑA Virtudes , no comparecida en esta alzada, representada en la instancia por la Procuradora Sra. Cartagena Delgado y defendida por la Letrada Sra. Vega Clemente; y como parte apelada, el demandante DON Blas , no comparecido en esta alzada, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Amaya Gómez y defendido por la Letrada Sra. Cantero Calvo. Siendo parte apelante el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia, en los Autos núm.- 841/09 con fecha 19 de noviembre de 2009 , se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"No acceder a la medida cautelar solicitada por la Procuradora Doña Carmen Cartagena Delgado en la representación que ostenta, imponiendo las costas de este incidente a la parte demandante." (Sic)

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandante, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal .

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 8 de marzo de 2010, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante apelante impugna el Auto de fecha 19 de noviembre de 2.009 , que desestimó la solicitud de medida cautelar formulada en la demanda, consistente en el abono por el demandado de pensión alimenticia durante la sustanciación de la demanda de paternidad; y disconforme con dicha resolución, se alza el recurso de apelación alegando los siguientes motivos:

1º) Alega que solicitó como medida cautelar especial, prevista en el Art. 768.2 de la LEC , para los supuestos de reclamación judicial de la filiación, que se fijara una pensión alimenticia provisional a favor de la menor, y a cargo del demandado. El Fiscal informó a favor de la medida solicitada y pidió una pensión alimentada de 500 ? mensuales. Sin embargo, la Juzgadora deniega la medida cautelar solicitada por considerar que no se cumple el requisito de "peligro de mora procesal", olvidando que no se trata de una medida cautelar general, sino de una medida especial regulada en el precepto citado. Entiende que en este caso concurren todos y cada uno de los requisitos previstos en los artículos 768.2 , en relación con el artículo 728 de la LEC para que pueda adoptarse la medida especial solicitada. Considera que en el presente supuesto es necesaria la adopción de la medida solicitada a fin de evitar la insatisfacción del derecho de la menor a recibir alimentos. La finalidad de esta medida especial es garantizar la efectiva protección de los menores de edad cuyo bienestar es primordial. Se ha probado que la situación económica de la actora y madre de la menor es muy deficiente, pues aunque tiene un pequeño negocio en San Martín de Trevejo, tiene que hacer frente a numerosos gastos, tales como el alquiler del local del negocio, el alquiler de una vivienda donde reside junto a la menor Paloma , y el pago de los gastos de otra hija mayor que vive en Plasencia. Si hubiera que esperar a la resolución del pleito principal de paternidad, resultaría que el progenitor demandado estaría eludiendo durante este tiempo sus compromisos, pues las pruebas aportadas y su propio reconocimiento, no deja lugar a la duda de que el demandado sea el padre.

2º) Para adoptar la medida, según los artículos 728.2 y 732.1 de la LEC, se necesita justificación suficiente que revele, siquiera de modo indiciario, que lo más probable es que el derecho que trata de ejercitar en el litigio principal vaya a merecer un juicio favorable. Se ha aportado más que un principio de prueba: "el reconocimiento expreso" por parte del demandado de su paternidad en documento privado, cuya veracidad no se niega, además de otras pruebas objetivas como las fotografías, el hecho de que el demandado haya estado abonando a la atora una cantidad mensual, en concepto de pensión alimenticia, y la prueba testifical practicada en el acto del juicio.

3º) La concurrencia del segundo presupuesto, aún es más claro, si tenemos en cuenta que la prestación alimenticia va dirigida a cubrir las necesidades de supervivencia de una menor, como así lo entendió el Ministerio Fiscal. A efectos de establecer la cuantía de la pensión alimenticia para la menor, se ha probado que el demandado tiene cuantiosos ingresos, aunque la mayoría no son declarados, prueba de ello es que el mismo ha generado un importante patrimonio procedente de su negocio, y compuesto por camiones, por una nave industrial de más de 200 metros cuadrados, y es copropietario de una vivienda, pudiendo calcularse que obtiene unos rendimientos superiores a 3.000 ? mensuales.

4º) Finalmente, la resolución recurrida, además de desestimar la solicitud, impone las costas a la actora, sin atender al principio general, seguido con absoluta unanimidad de que en materia de familia no se imponen las costas a ninguna de las partes. Así, aunque se desestimara íntegramente la solicitud de alimentos, no procedería la condena en costas a esta parte. Termina solicitando la revocación de la resolución recurrida, y en su lugar, se establezca la obligación de DON Blas de abonar provisionalmente a DOÑA Virtudes la cantidad de 500 ? mensuales, pagaderos por mensualidades adelantadas, revisables de conformidad con las variaciones experimentadas por el IPC, en concepto de pensión alimenticia provisional a favor y en beneficio de la menor Paloma , más la mitad de los gastos extraordinarios.

A dicho recurso se opuso la parte contraria interesando la confirmación de la resolución recurrida, mientras que el Ministerio Fiscal dice que se adhiere al recurso.

SEGUNDO.- Ciertamente las medidas cautelares deben ser analizadas en relación con las acciones y pretensiones formuladas en la demanda, en este caso, se trata de una reclamación de paternidad, y en éstos supuestos, existe una regulación específica al margen de las medidas cautelares que de forma genérica están reguladas en el Art. 721 y siguientes LEC .

En efecto, el Art. 768 LEC , establece expresamente que "reclamada judicialmente la filiación el Tribunal podrá acordar alimentos provisionales a cargo del demandado", siendo, por tanto, esa determinación una facultad del órgano judicial, y que, como tiene establecido nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 3 de diciembre de 1996 , la determinación de alimentos es una consecuencia o secuela de la declaración de paternidad, rigiéndose las medidas cautelares contempladas en el precepto citado por lo dispuesto con carácter especial en el mismo, que se remite expresamente en cuanto al trámite para su adopción a los Arts. 734, 735 y 736 .

Dada la peculiaridad de la medida que nos ocupa, debe estarse en todo caso, a la especial naturaleza de esa obligación alimenticia, regulada en los artículos 142 a 153 del Código Civil , por lo que dada la necesaria protección de la menor, no existe en principio ningún obstáculo para la adopción de esa singular y necesaria medida cautelar, instada en la demanda principal mediante otrosí.

En cuanto a los requisitos que hacen aconsejable la fijación de una pensión alimenticia a favor de la menor Paloma , de nueve años de edad, como medida cautelar mientras se tramita el proceso principal, no podemos aceptar los argumentos esgrimidos en la resolución recurrida, al aplicar las reglas generales de las medidas cautelares, cuando es lo cierto, que como hemos dicho, la medida que nos ocupa tiene una regulación especial, estando incluso exenta de la prestación de caución, considerando este Tribunal que en el presente supuesto es aconsejable esa fijación, habida cuenta de los escasos recurso económicos de la madre.

Finalmente, respecto a la cuantía de la pensión alimenticia, se solicita por la actora la cantidad mensual de 500?; cantidad que siguiendo las normas generales del Art. 142 y ss del Código Civil , ha de ser proporcional a los ingresos del demandado, así como a las necesidades de la menor, y dicha proporción se estima en la cantidad de 300 ? mensuales, más el abono del 50% de los gastos extraordinarios, al apreciarse en el demandado suficiente capacidad económica para hacer frente a dicha suma, como suficiente es para atender las necesidades básicas de la menor, teniendo en cuenta la obligada contribución de la madre a los mismos alimentos.

En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y acordar la medida cautelar consistente en la obligación del demandado, Don Blas de abonar provisionalmente a Doña Virtudes la cantidad de 300 ? mensuales, pagaderos por mensualidades adelantadas, en concepto de pensión alimenticia provisional a favor de la menor Paloma , más la mitad de los gastos extraordinarios, hasta tanto se dicte resolución definitiva en el procedimiento principal.

TERCERO.- Respecto a la imposición de costas, como quiera que la medida cautelar se adopta, aunque con diferente cuantía, y dada la naturaleza del procedimiento de familia, no procede imponer las costas a ninguna de las partes respecto a las dos instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Virtudes contra el auto de fecha 19 de noviembre de 2009 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Plasencia en autos núm. 841/09 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS expresada resolución, y en su lugar, acordamos la medida cautelar consistente en la obligación del demandado, Don Blas de abonar provisionalmente a Doña Virtudes la cantidad de 300 ? mensuales, pagaderos por mensualidades adelantadas, en concepto de pensión alimenticia provisional a favor de la menor Paloma , más la mitad de los gastos extraordinarios, hasta tanto se dicte resolución definitiva en el procedimiento principal; sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución de depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida de la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha,, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.