Sentencia Civil Nº 105/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 187/2009 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00105/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 187/09

Proc. Origen: 1218/07

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 6 de A Coruña

Deliberación el día: 19 de enero de 2010

SENTENCIA Nº 105/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

FERNANDO GARCIA CACHAFEIRO

En A CORUÑA, a dieciocho de marzo de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 187/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 6 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 1218/07 , sobre reclamación de cantidad, siendo la cuantía del procedimiento 142.023,88 euros, seguido entre partes: Como apelante DOÑA Rebeca , representada por la procuradora Sra. GONZÁLEZ-MORO MENDEZ y como apelados "ALLIANZ, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.", representada por el procurador Sr. PÉREZ LIZARRITURRI y DON Bartolomé en rebeldía.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña, con fecha 26 de junio de 2008 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Rebeca representada por la procuradora Sra. GONZÁLEZ MOR, asistido por el letrado D ALEJANDRO NAVARRO, contra ALLIANZ SEGUROS, representada por el procurador Sr. PEREZ LIZARRITURRI, y defendida por el Letrado D. RAMÓN LEMA ALVARELLOS, y contra D. Bartolomé , en situación procesal de rebeldía en el presente procedimiento, debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a que indemnicen a la actora en la cantidad de 23.775,67 euros, con los intereses legales desde la fecha del emplazamiento, para el codemandado, y, cantidad que a cargo de la aseguradora devengará los intereses previstos en el art. 20 de la LCS y a cargo del particular devengará los intereses del art. 576 de la LEC desde el emplazamiento hasta su completo pago.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales."

Con fecha once de julio de dos mil ocho, se dictó Auto aclaratoria de la sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" Se aclara la sentencia de fecha 26.6.08 en el sentido de que donde se dice en el apartado 3º del fundamento de derecho segundo "...Respecto al apartado d) importan 5144,58 euros.", debe decir "...Respecto al apartado d) importan 3599,94 euros."; en el mismo fundamento último párrafo, donde dice: "5144,58 euros por perjuicio estético", debe decir: "3599,94 euros por perjuicio estético..."; y en la parte dispositiva de la sentencia, donde dice "... condeno solidariamente a los demandados a que indemnicen a la actora en la cantidad de 23775,67 euros...", debe de decir: "...condeno solidariamente a los demandados a que indemnicen a la actora en la cantidad de 22231,03 euros..."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Rebeca que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 19 de enero de 2010 , fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada, en lo que no contradigan a los siguientes.

SEGUNDO.- Procede ocuparse de la admisibilidad del recurso. Al prepararlo se indicaron como impugnados los fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia. Una vez más se observa la confusión, no por frecuente más comprensible, entre fundamento y pronunciamiento, términos de significado bien distinto, tanto en el lenguaje legal o jurídico (véanse el artículo 209, 3ª y 4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil o la inveterada y notoria jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a que los recursos se dirigen contra el fallo, no contra sus fundamentos), como en el común u ordinario (acepciones 3 y 4 del DRAE y 1 y 2 del María Moliner de fundamento y 2 de ambos de pronunciamiento). El Juzgado lo tuvo por preparado y de contrario no se denunció su inadmisibilidad. En su escrito de interposición la actora concreta sus pretensiones en la elevación del perjuicio estético de leve a moderado y la correlativa de su puntuación, el incremento de las secuelas funcionales de rodilla y hombro en los términos que expresa y el reconocimiento del factor de corrección de incapacidad permanente total por una cuantía no inferior a treinta mil euros. Por ello, conforme al principio "pro actione" ínsito en la garantía constitucional de la efectividad de la tutela judicial, cabe entender cubierto el requisito legal (artículos 5º, 1 , y 11,3, de la Ley Orgánica del Poder Judicial), al no haber indefensión de la contraparte. Por supuesto los puntos mencionados encuadran el campo operativo del efecto devolutivo de la apelación.

TERCERO.- Se basa esencialmente el recurso en la errónea valoración probatoria, con la consiguiente incidencia en la determinación del alcance de las secuelas reflejado en la sentencia apelada, que, salvo en dos ajenas al recurso y el factor de corrección por incapacidad permanente, sigue el informe médico-forense y, en general, las puntuaciones del médico de control para la aseguradora. En lo concerniente al perjuicio estético, no ofrece duda que en dicho informe se omitió la cicatriz quirúrgica del hombro. Por otra parte la cojera, apreciada por el Dr. Simón , debe acogerse por ser congruente con el dolor de rodilla al andar, reflejado en el informe de alta del médico de asistencia (folio 44), sin que sea argumento válido en contra que su autor no haya sido propuesto como testigo, porque la propia apelada pudo haberlo hecho y, por otra parte, tampoco había impugnado dicho documento ("res sibi imputet"). Así pues está bien fundado el recurso en este aspecto y el perjuicio estético debe considerarse moderado en lugar de ligero y atribuirle nueve puntos.

CUARTO.- En cuanto a la limitación de movimientos del hombro se sostiene en el recurso que, además de la relativa a la abducción recogida en la sentencia, concurren también en la flexión la de 110º y en la rotación interna la de 50º, por lo que se interesa una puntuación conjunta por los tres de ocho puntos, conforme al criterio totalizador del informe solicitado por la actora. El informe de alta del médico de asistencia se refiere a limitación de las rotaciones, pero no menciona límite a la flexión; por tanto respecto a ésta debe estarse a lo resultante de los otros informes y atribuir, dada su entidad y su proximidad al límite más favorable, un punto a la limitación de rotación interna. Por lo que hace a la movilidad de la rodilla, el criterio sobre su alcance del informe Don. Simón tiene el respaldo del informe de alta mencionado, pero procede atribuirle cinco puntos, al estar en la parte alta del arco considerado.

QUINTO.- Las partes parecen entender que se aplicó en la sentencia el factor de corrección por incapacidad permanente parcial, cuando realmente fue la total, caracterizada legalmente (tabla IV del anexo) por "secuelas permanentes que impidan parcialmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado". Por tanto la cuestión queda reducida simplemente a mantener o elevar el importe de la indemnización. Las razones del informe Don. Simón generan la convicción, conforme a la experiencia común y las reglas de la sana crítica, de que las secuelas de rodilla y hombro obstan a acciones habituales en el trabajo de la actora en hostelería (ayudante de cocina), así como en su actividad doméstica, de modo que está justificada una indemnización por este concepto superior a la mínima señalada en la sentencia recurrida (por cierto con referencia a las cuantías del año 2005, cuando indica correctamente como aplicables las del 2006), que se estima en 25.000 euros.

SEXTO.- La aplicación de la fórmula de incapacidades concurrentes conduce a una puntuación total por las fisiológicas de veintiséis, que, a razón de 1.079,96 euros, supone una indemnización básica de 28.078,96 euros. La puntuación del perjuicio estético lleva a una indemnización básica de 6.337,26 euros. Sumadas ambas con el factor de corrección por perjuicios económicos ascienden a 37.857,84 euros. La indemnización total es así de 80.628,52 euros, de la que sustraída la cantidad percibida (34.474,04 euros), se llega a 46.154,48 euros como importe de la cantidad principal objeto de condena.

SÉPTIMO.- Las costas de apelación se rigen por el artículo 398, 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás aplicables.

En nombre de S. M. El Rey

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. González-Moro Méndez, revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de elevar la cantidad principal objeto de condena a cuarenta y seis mil ciento cincuenta y cuatro euros y cuarenta y ocho céntimos (46.154,48 euros), en lo demás la confirmamos y no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso. Devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente, que es firme, al Juzgado de procedencia.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.