Sentencia Civil Nº 105/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 218/2009 de 23 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00105/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 218/09.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 153/2.006.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.

Parte recurrente: "CÍRCULO COMERCIAL LOS CATALANES, S.L."

Procurador: Doña Begoña Arco Herrero.

Letrado: Doña María Taibo Goyanes.

Parte recurrida: DON Sergio Y DON Juan Carlos

Procurador: Doña Nuria Munar Serrano.

Letrado: Doña Herminia López Colmenarejo.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. JOSÉ IGANCIO ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA Nº 105/2010

En Madrid, a veintitrés de abril de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 218/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2008 dictada en el juicio ordinario núm. 153/06 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la mercantil "CÍRCULO COMERCIAL LOS CATALANES, S.L."; y como apelados, DON Sergio Y DON Juan Carlos , todos ellos representados y defendidos por los profesionales antes relacionados.

Antecedentes

PRIMERO. Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de la entidad "CÍRCULO COMERCIAL LOS CATALANES, S.L." contra DON Sergio Y DON Juan Carlos en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictase sentencia:

"1º Con respecto a la violación del derecho de marca nº 2490733 y publicidad engañosa:

A) Cesación por parte de los demandados en la utilización de los signos distintivos "Almacenes Los Catalanes", así como la publicidad que venga realizando por cualquier medio.

B) Retirada del tráfico del material publicitario y cuantos documentos hayan materializado la violación del derecho de marca. En su caso, rectificación del contenido de la publicidad.

C) Publicación de la sentencia a costa de los demandados en un periódico de tirada nacional y/o soportes en los que se ha difundido su campaña publicitaria considerada ilícita.

D) Fijación de una indemnización por cuantía no inferior a 600 euros por cada día transcurrido hasta que se produzca una cesación efectiva en la vulneración de la marca protegida.

2º Con respecto a la Competencia Desleal:

A) Declaración de la deslealtad del acto.

B) Cesación por parte de los demandados en la realización de las conductas desleales descritas en la presente demanda.

C) Rectificación de las informaciones engañosas emitidas por los demandados en relación con las diferentes conductas anticoncurrenciales enumeradas en el presente escrito.

Todo ello, con expresa imposición de costas a los demandados por su temeridad y mala fe.".

SEGUNDO Por su parte los demandados contestaron a la demanda y formularon reconvención en la que interesaron:

"PRIMERO.- Declarar la falta de validez y consiguiente nulidad del registro de la marca número 2490733 CIRCULO COMERCIAL LOS CATALANES titularidad de la mercantil CIRCULO COMERCIAL LOS CATALANES, S.L. acordando su cancelación registral y librándose de oficio la correspondiente comunicación al Registro de la Propiedad Industrial para que proceda inmediatamente a la misma y a su publicación en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial.".

SEGUNDO.- Condenar a la demandante reconvenida a que una vez declarada la nulidad anterior, con carácter inmediato cese y se abstenga en el futuro de toda forma de uso del indicado nombre comercial".

TERCERO.- Condenar a la demandada, CIRCULO COMERCIAL LOS CATALANES S.L. al pago de las costas procesales."

TERCERO Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid dictó sentencia con fecha 2 de septiembre de 2008 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando la demanda principal formulada por CÍRCULO COMERCIAL LOS CATALANES S.L. con la Procuradora Dª BEGOÑA DEL ARCO HERRERO, y asistida de la letrada Dª ANA MARÍA VLABUENA ORDOÑEZ, contra D. Sergio y D. Juan Carlos con la Procuradora y la abogado Dª HERMINIA LÓPEZ COLMENAREJO, y estimando la reconvención formulada de contrario debo declarar la falta de validez y consiguiente nulidad del registro de la marca número 2490733 CIRCULO COMERCIAL LOS CATALANES, titularidad de la mercantil CIRCULO COMERCIAL LOS CATALANES, S.L., acordando su cancelación registral y librándose de oficio la correspondiente comunicación al Registro de la Propiedad Industrial para que proceda inmediatamente a la misma y a su publicación en el BOPI, condenando al demandado reconvencional a que una vez declarada la nulidad anterior, con carácter inmediato cese y se abstenga en el futuro de toda forma de uso del indicado nombre comercial, absolviendo a los demandados principales de todas las pretensiones del actor CIRCULO COMERCIAL LOS CATALANES, S.L., con expresa imposición de todas las costras al instante del procedimiento.".

CUARTO- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora reconvenida se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandada reconviniente. Admitido el recurso por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 22 de abril de 2010.

QUINTO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- La entidad "CIRCULO COMERCIAL LOS CATALANES, S.L.", como titular registral de la marca mixta, denominativa con gráfico, CIRCULO COMERCIAL LOS CATALANES, nº 2490733, que distingue servicios de gestión de negocios comerciales de confección textil para el hogar (clase 35) y que tiene un establecimiento abierto en la localidad de Móstoles, calle Baleares nº 7-9, de venta de prendas de vestir y ropa de hogar, formuló demanda contra don Sergio y don Juan Carlos , al tener abiertos sendos establecimientos en la misma localidad, calles Río Bidasoa nº 1 y calle de la Paz nº 11, bajo el rótulo "Almacén los Catalanes", dedicados también a la venta de ropa de hogar y de vestir, en la que se ejercitaban diversas acciones, concretamente, con fundamento en la Ley de Marcas: la acción de cesación, de remoción, indemnizatoria, y de publicación de la sentencia; con fundamento en la Ley General de Publicidad: la acción de cesación de la publicidad ilícita y, en su caso, la rectificación del contenido de la publicidad; y con base en la Ley de Competencia Desleal: la acción declarativa, la de cesación y la de rectificación de informaciones engañosas, identificando como ilícitos concurrenciales los tipificados en los artículos 6 (actos de confusión), 7 (actos de engaño), 10 (actos de comparación), 11 (actos de imitación) y 12 (actos de aprovechamiento de la reputación ajena).

La parte demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención por la que solicitaba la nulidad del registro de la marca nº 2490733, CIRCULO COMERCIAL LOS CATALANES y una vez declarada la nulidad se condenase a la reconvenida al cese en toda forma de uso del indicado nombre comercial. Las evidentes imprecisiones de la contestación a la demanda y reconvención en las que reiteradamente se utilizan como sinónimos los distintos signos distintivos sin que se precisen ordenadamente las acciones ejercitadas hace difícil la labor de identificación de las concretas acciones formuladas por los reconvinientes, hasta el punto de que en la reconvención también se alude a la acción reivindicatoria contemplada en el artículo 2.2 de la Ley de Marcas sin que realmente se ejercite como se constata con la mera lectura del suplico de la reconvención.

En todo caso, cabe deducir de la reconvención que se pretendía alternativamente la nulidad de la marca por concurrir causas de nulidad absoluta, concretamente haberse efectuado la solicitud de registro de mala fe (artículo 51.1.b de la Ley de Marcas ) y de nulidad relativa (artículo 52 de la Ley de Marcas ) invocando al efecto con manifiesta incontinencia y por aluvión la contravención de los artículos 6, 7, 8, 9 y 10 de la Ley de Marcas , oponiendo simultáneamente, con gran confusión e imprecisión técnica, la existencia de marca anterior, nombre comercial anterior, marca notoria, nombre comercial anterior no registrado y marca del agente. Además, en la contestación a la demanda, que no en la reconvención, se invocaba que el registro de la marca se había efectuado en contravención de lo dispuesto en el apartado 3.a) de la Disposición Transitoria tercera de la Ley de Marcas con fundamento en el rótulo de establecimiento anterior ALMACENES LOS CATALANES registrado por el padre de los demandados reconvinientes, don Sergio , el 31 de julio de 1985.

Por último, en la reconvención se ejercita la acción de cesación para que la reconvenida se abstuviera de toda forma de uso de lo que se denomina nombre comercial CIRCULO COMERCIAL LOS CATALANES, con fundamento en la Ley de Competencia Desleal al considerar que dicho uso constituye un acto de confusión del artículo 6 de la citada ley.

La sentencia dictada en primera instancia estima la reconvención y, en consecuencia, desestima la demanda, al declarar la nulidad del registro de la marca CIRCULO COMERCIAL LOS CATALANES por contravención de la Disposición Transitoria tercera de la Ley de Marcas que prohíbe, según se razona en la resolución, "el registro como marca de los signos que por ser idénticos o semejantes a un rótulo de establecimiento anteriormente solicitado o registrado para designar las mismas actividades que los productos, servicios o actividades para los que se solicita la marca, exista riesgo de confusión en el público, siendo aplicable la protección que concede este artículo a los nombres comerciales a los rótulos de establecimiento cuya anotación registral esté vigente conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria Tercera de la citada Ley .".

Frente a la sentencia se alza la parte actora reconvenida que interesa la revocación de la sentencia apelada con desestimación de la reconvención e íntegra estimación de la demanda en virtud de los motivos que se analizarán a continuación a los que se opone la demandada reconviniente que solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO- En esencia, la sentencia recaída en primera instancia desestima la demanda y estima la reconvención, declarando la nulidad de la marca de la reconvenida en aplicación de la Disposición Transitoria tercera de la Ley de Marcas al entender que la marca registrada por don Bernabe , en realidad por la actora reconvenida "CIRCULO COMERCIAL LOS CATALANES, S.L.", era idéntica o semejante al rótulo ALMACENES LOS CATALANES registrado por don Silvio el 31 de julio de 1985 para venta de artículos textiles, habiéndose subrogado uno de los reconvinientes, su hijo don Sergio , en todos los derechos y obligaciones de su padre como empresario con fecha 30 de diciembre de 2007, según documento aportado en la audiencia previa (en realidad, según el documento al que parece que se alude en la sentencia, la subrogación se remontaría al 30 de diciembre de 2002 ).

A estos efectos conviene tener en cuenta los siguientes hechos:

a) don Silvio es titular registral del rótulo de establecimiento nº R 153078 ALMACENES LOS CATALANES, denominativo, solicitado el 31 de julio de 1985 y concedido el 26 de septiembre de 1986, para distinguir un establecimiento destinado a la venta de artículos textiles para los municipios de Alcobendas y Alcorcón, según resulta de la información registral de la Oficina Española de Patentes y Marcas aportada por la propia parte reconviniente (folios 110 y 111);

b) la entidad "CIRCULO COMERCIAL LOS CATALANES, S.L." solicitó en el año 2003, según se afirma en la demanda -folio 5-, la marca mixta, denominativa con gráfico, CIRCULO COMERCIAL LOS CATALANES, nº 2490733, concedida el 5 de febrero de 2003, para distinguir los servicios de gestión de negocios comerciales de confección textil para el hogar (clase 35).

La representación gráfica de la referida marca es la siguiente:

*EN EL ORIGINAL FIGURA REPRESENTACION GRAFICA*

Basta lo hasta ahora expuesto para poner de manifiesto la inconsistencia de la causa de nulidad apreciada en la sentencia apelada. El apartado 3 de la Disposición Transitoria tercera de la Ley de Marcas , cuya aplicación al supuesto de autos no es discutida, establece que:

"Mientras dure la vigencia registral de los rótulos de establecimiento:

a) No podrán registrarse como marcas o nombres comerciales los signos que sean idénticos a un rótulo de establecimiento anteriormente solicitado o registrado para designar las mismas actividades que los productos, servicios o actividades para los que se solicitan la marca o nombre comercial. A estos efectos, el titular del rótulo de establecimiento podrá oponerse al registro de dichos signos conforme a lo previsto en el art. 19 o solicitar la nulidad de los mismos si hubiesen sido registrados en contravención de lo dispuesto en este párrafo".

Basta la comparación del rótulo de establecimiento con el signo registrado como marca para concluir que no existe la identidad exigida por la norma analizada que no incluye la mera similitud de signos. Por el contrario, exige la doble identidad, esto es, tanto de los signos enfrentados como de la actividad amparada por el rótulo y los productos o servicios protegidos por la marca.

Por otra parte, la legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad se restringe al titular del rótulo de establecimiento solicitado o registrado y el titular del rótulo de establecimiento que se invoca como fundamento de la nulidad es don Silvio , padre de los reconvinientes, que no es parte en este pleito ni ha ejercitado, en consecuencia, acción alguna. En todo caso, el documento aportado en la audiencia previa al que se alude en la sentencia apelada, documento nº 5 de los aportados por los reconvinientes en dicho acto (folio 217), lo único que acredita es la sucesión de don Silvio por su hijo don Sergio , en la explotación del negocio sito en Móstoles, calle Río Bidasoa nº 1, pero no en los establecimientos que pueda explotar en Alcobendas o Alcorcón que son las localidades a las que se extiende la protección derivada del rótulo de establecimiento, sin que en virtud del mencionado documento pueda considerarse a don Sergio titular del rótulo pues el mismo está registrado a nombre de su padre, a quien, además, como es lógico, se le reconocía dicha titularidad en la contestación a la demanda (folio 87 de los autos y 17 de la contestación a la demanda).

TERCERO- Desestimada la causa de nulidad apreciada en la sentencia el tribunal debe examinar las demás causas de nulidad invocadas en la reconvención, al menos, aquellas que puedan entenderse mantenidas a través del escrito de oposición al recurso de apelación.

Entre las causas de nulidad invocadas en la reconvención y mantenidas en el escrito de oposición se encuentra la de nulidad absoluta por haberse efectuado la solicitud de registro de mala fe (artículo 51.1.b de la Ley de Marcas ).

El artículo 51.1.b de la vigente Ley de Marcas prevé la nulidad del registro de una marca cuando el solicitante al presentar la solicitud de marca hubiera actuado de mala fe.

Conviene indicar que la Ley de Marcas no define la mala fe a efectos de la solicitud de signos distintivos. Tampoco lo hacía la Ley de Marcas de 1988 , la cual ni siquiera contemplaba entre las causas de nulidad absoluta el registro de mala fe, pero para aproximarnos a su concepto sí puede seguirse el ofrecido por la jurisprudencia con relación a la Ley de Marcas de 1988 , al analizar la imprescriptibilidad de la acción de nulidad relativa cuando la marca había sido solicitada de mala fe.

Dicha jurisprudencia entendía referida esta expresión legal: "1) Tanto a la mala fe subjetiva, teñida de elementos psicológicos, que en materia de signos distintivos debemos entender en el sentido de consciencia o ignorancia no excusable de la irregularidad de la solicitud, ., bien que la inexcusabilidad nos remite a un criterio objetivo. 2) Como a la mala fe objetiva o actuación contraria al estándar de comportamiento que cabe esperar de quien actúa en unas circunstancias concretas" (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1999 ).

En el mismo sentido, la doctrina hace referencia tanto a la mala fe subjetiva como la objetiva, lo que se contrapone a la buena fe, entendiendo por buena fe subjetiva el desconocimiento no negligente de la existencia de vicios o irregularidades en la solicitud de registro por parte del solicitante. Por su parte, la buena fe objetiva consistiría en la observancia por el solicitante de una conducta formal y materialmente exigible conforme a Derecho, esto es, leal, honesta, correcta y esencialmente diligente.

También se ha descrito la mala fe como la conducta deshonesta del solicitante que despliega un comportamiento contrario a las prácticas comerciales observadas en el sector de que se trate.

Más recientemente el Tribunal Supremo (sentencia de 25 de enero de 2007 ) se inclina por la buena fe subjetiva cuando señala: "La buena o mala fe que contempla el art. 48.2 de la Ley de Marcas de 1988 corresponde a la modalidad subjetiva, caracterizada por el conocimiento o desconocimiento modalizado de una situación. La mala fe viene a ser el conocimiento informado de un determinado estado de cosas, singularmente consciente de que resulta incompatible, y vicia por ello, un concreto comportamiento del sujeto que lo realiza.".

Uno de los supuestos típicos de mala fe en la solicitud del registro de una marca es aquel en el que se solicita el registro de un signo confundible con otro usado previamente por un tercero, con conocimiento de dicho uso y consciencia de que resulta incompatible con el mismo, lo que es aplicable a la reconvenida por las siguientes razones:

a) el signo "Los Catalanes" o "Almacenes los Catalanes", incompatible con la marca de la demandante, según admite la misma a la vista de las acciones ejercitadas en la demanda, ha sido usado como nombre comercial y como rótulo de establecimiento por el padre de los reconvinientes en las diferentes tiendas abiertas por el mismo, al menos, desde el año 1979 y así resulta del documento nº 3 de los aportados con la contestación a la demanda y reconvención relativo a la instalación de diversos carteles y rótulo en un establecimiento de don Silvio , el cual ya solicitó el 31 de julio de 1985 (documento nº 9 de la contestación a la demanda y reconvención) el registro de dicho signo como rótulo de establecimiento destinado a la venta de artículos textiles para los municipios de Alcobendas y Alcorcón, explotando un establecimiento en Alcorcón desde el año 1978 (documento nº 4 de la contestación a la demanda y reconvención). Con posterioridad abrió un establecimiento en Móstoles que gira bajo dicha identificación en la calle Río Bidasoa nº 1 con licencia de apertura concedida el 20 de septiembre de 1988 (documento nº 4 de los aportados en la vista de medidas cautelares);

b) la entidad reconvenida solicitó la marca CIRCULO COMERCIAL LOS CATALANES, según la demanda en el año 2003 y fue concedida el 5 de febrero de 2003, para distinguir los servicios de gestión de negocios comerciales de confección textil para el hogar (clase 35), con pleno conocimiento del uso por los demandados y otros empresarios del sector, como se reconoce en la demanda, del signo "Los Catalanes" o "Almacenes los Catalanes" para distinguir su actividad empresarial consistente en el comercio al por menor de diferentes géneros textiles adquiridos en Cataluña y ofertados al público en general bajo la fórmula comercial "dos por uno";

c) no excusa la mala fe en la solicitud de registro el hecho de que el administrador único de la sociedad reconvenida, don Bernabe , por otra parte, persona natural distinta de la persona jurídica demandante, abriera una tienda en la localidad de Móstoles que se identifica con el signo "Los Catalanes", pues la licencia de apertura se otorgó el 3 de diciembre de 1988 (documento nº 3 de la demanda) y, en consecuencia, con posterioridad al uso de dicho signo como nombre comercial por el padre de los reconvinientes y de apertura por éste de un establecimiento en la propia localidad de Móstoles bajo ese rótulo. No resultan verosímiles los documentos aportados por la demandante reconviniente en la Audiencia Previa con los nº 1 y 2 que pretenden acreditar la apertura del establecimiento en junio de 1988, pues la licencia de apertura es posterior y no se entiende cómo no fueron aportados con la demanda que se limita a señalar que el local se abrió en 1988 aportando la reseñada licencia de apertura, documentos, por otra parte, que presentan un estado de conservación excepcional si los comparamos con otros documentos de la misma época unidos a las actuaciones y sobre todo si observamos que en la carta de fecha 4 de agosto de 1994, que obra unida a los documentos aportados en la pieza de medidas cautelares, que fue remitida por el abogado del Sr. Bernabe se hace constar que el establecimiento se abrió al público en el mes de diciembre de 1988.

Por lo expuesto procede mantener el pronunciamiento de la sentencia por el que se declara la nulidad de la marca de la parte actora reconvenida aun cuando lo sea por distintos fundamentos, sin que sea preciso examinar el resto de las causas de nulidad invocadas. En todo caso, difícilmente podrían prosperar las causas de nulidad relativa invocadas en la demanda en tanto que los reconvinientes no han acreditado que sean usuarios de una marca anterior en el sentido del artículo 6.2 de la Ley de Marcas , ni de un nombre comercial registrado o solicitado como exige el artículo 7 de la Ley de Marcas , ni que los reconvinientes sean titulares de marca notoria o renombrada (artículo 8 de la Ley de Marcas ) o de un nombre comercial de uso o conocimiento notorio en el conjunto del territorio nacional (artículo 9 de la Ley de Marcas ) o, en fin, que la reconvenida fuera agente o representante de los reconvinientes y ni siquiera que lo hubiera sido su administrador único, debiendo recordarse que la legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad relativa se restringe a los titulares de los derechos anteriores afectados por el registro de la marca a diferencia de la nulidad absoluta que se extiende, entre otros legitimados, a cualquier persona física o jurídica que resulte afectada u ostente un derecho subjetivo o un interés legítimo (artículo 52 de la Ley de Marcas ), como sin duda lo ostentan los reconvinientes contra los que se ejercita una acción fundada en el registro nulo.

CUARTO- La propia apelante en la cuarta de las alegaciones del escrito de interposición del recurso de apelación parece supeditar el éxito de su recurso respecto de las acciones fundadas en la Ley General de Publicidad y en la Ley de Competencia Desleal, siempre en su redacción aplicable al supuesto de autos por razones temporales que es la anterior a la modificación operada en ambas normas por la Ley de 30 de diciembre de 2009 , por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, a la revocación de la declaración de nulidad de su marca decretada en la sentencia al estimar la reconvención, por lo que desestimado el recurso respecto de este extremo procedería su íntegra desestimación.

En todo caso, la apelante califica la publicidad efectuada por los demandados como ilícita en sus modalidades de engañosa (artículo 4 de la Ley General de Publicidad ) y desleal (artículo 6 de la misma Ley ) por una concreta mención que se contiene en los folletos del siguiente tenor literal: "EN MÓSTOLES SÓLO TENEMOS ESTA SUCURSAL ¡EVITE IMITACIONES!". Dicha mención se efectúa junto con otras relativas a los productos que se venden en el establecimiento.

Dado el carácter absolutamente genérico de la mención que se tacha de engañosa sin referencia directa o indirecta al establecimiento del demandante no se aprecia su ilicitud por engañosa al no ser susceptible de inducir a error a sus destinatarios (artículo 4 de la Ley General de Publicidad ) y menos cuando los productos que se venden en los establecimientos enfrentados, bajo la fórmula dos por uno, son de baja calidad, siendo el precio y no la calidad de los productos el elemento determinante del negocio, calidad que tampoco es buscada como elemento decisivo por quien compra en este tipo de establecimientos.

El apelante también considera que la concreta mención publicitaria reseñada integra las tres modalidades de publicidad desleal del artículo 6 de la Ley General de Publicidad , además de ser engañosa, lo que pone ya de manifiesto la escasa precisión jurídica con la que se plantea la demanda en este particular.

Por las mismas razones antes apuntadas no cabe sostener que la publicidad cuestionada incite a rechazar los productos del demandante al calificarlos de imitación, pues no se califica producto alguno del demandante como tal, menos aún que se use indiscriminadamente el signo del actor cuando ha sido declarado nulo su registro en virtud de la reconvención o que en dicha publicidad se compare ningún producto de los ofrecidos por las partes de este pleito.

QUINTO- La apelante también ejercitaba en su demanda las acciones declarativa, de cesación y de rectificación de informaciones engañosas con fundamento en la Ley de Competencia Desleal, invocando un amplio elenco de ilícitos concurrenciales, limitándose a citar y transcribir los correspondientes artículos sin efectuar el menor esfuerzo argumental y jurídico para encajar los hechos que se invocaban en uno u otro de los ilícitos que se imputaban a la parte demandada y concretamente de los artículos 6 (actos de confusión), 7 (actos de engaño), 10 (actos de comparación), 11 (actos de imitación) y 12 (actos de aprovechamiento de la reputación ajena).

Si consideramos que el criterio de distinción del ámbito de aplicación de los artículos 6 y 12 de la Ley de Competencia Desleal , de un lado, y el artículo 11 , de otro, se asienta en el objeto sobre el que recae la conducta, recayendo en los dos primeros preceptos sobre los signos distintivos en sentido amplio y en el tercero sobre las prestaciones (sentencias de este tribunal de 28 de junio de 2007 y 12 de junio de 2008 , entre otras), declarada la nulidad de la marca de la actora ningún fundamento puede tener ya la invocación de los actos de confusión y de aprovechamiento de la reputación ajena.

Por otro lado, no se aprecia que el actor haya invocado hecho alguno que pueda subsumirse en los artículos 7 y 11 de la Ley de Competencia Desleal y, desde luego, no los integran, la apertura de locales en el mismo término municipal que el del actor; la proximidad de los establecimientos; la identidad del sistema de ventas nada novedoso ni original; las supuestas técnicas falseadoras de la competencia que no se concretan exactamente; la alegada publicidad comparativa; o la distinta política de precios en cada uno de los establecimientos que también se invoca porque en uno se haga un descuento de 5% durante determinado plazo.

Por último, por las mismas razones que se ha rechazado el ilícito publicitario procede desestimar los actos de comparación desleal que la apelante funda en los mismos hechos, esto es, en la mención contenida en los folletos ya analizada y que no implica acto de comparación con la actividad, prestaciones o establecimiento de la

Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada, aunque sea por otros fundamentos.

SEXTO Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad "CÍRCULO COMERCIAL LOS CATALANES, S.L.", representada por la Procuradora doña Begoña Arco Herrero contra la sentencia dictada el día 2 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, en el procedimiento núm. 153/2006 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar, por distintos fundamentos, la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.