Sentencia Civil Nº 105/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 101/2011 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00105/2011

S E N T E N C I A Nº105/11

Rollo : RECURSO DE APELACION 101/11

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Carlos Carapeto Márquez De Prado

D. Fernando Paumard Collado

Dª Mª Isabel Bueno Trenado

En BADAJOZ a veintiocho de marzo de dos mil once.

La sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de Apelación, los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS 624/2010 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante Dº/Dª Ángela representada por el Procurador Sr./a- D. Pedro Cabeza Albarca y defendido por el/la Letrado/a Sr./a. Mª de los Angeles Ugalde Ortiz, así como, también como apelantes: Dª Celia y Dª Elsa , representadas por la procuradora Dª Patricia Alonso Ayala, y defendidas por la letrada Dª Emilia Aguado García e igualmente como parte apelada Dº Paulino representado por el Procurador Sr./a- D. Francisco Javier Rivera Pinna y defendido por el/la Letrado/a Sr./a. D. Manuel González de Pereda y siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Mª Isabel Bueno Trenado

Antecedentes

PRIMERO. - Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE BADAJOZ, por el mismo se dictó sentencia con fecha diez de Diciembre del 2.010, cuya parte dispositiva dice:" Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr.Rivera Pinna en nombre y representación de D. Paulino frente a Ángela y Elsa y Celia, se acuerdan las siguientes modificaciones de las medidas aprobadas en Sentencia de 21 de diciembre de 1.999 dictada en procedimiento Incidental de modificación seguido en el juzgado nº1 con el nº 261/99 .

1.- Se declara extinguida la pensión de alimentos establecida a cargo del aquí actor y a favor de la hija en común, Celia .

2.- La cuantía de la pensión de alimentos a favor del resto de los hijos , Elsa y Luis Alberto, se establece en la cantidad de 300 euros/mes para caa uno de ellos (600 euros/mes total), que deberá ser abonado por el actor a la madre por adelantado durante los primeros cinco días de cada mes y que se actualizará a primeros de cada año conforme a las variaciones del IPC publicadas anualmente por el INE.

No procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas."

TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Ángela, por una parte y Dª Ángela Y Dª Elsa, por otra interpusieron sendos recursos de Apelación , alegando cuanto estimaron pertinente, que fue admitido en ambos efectos , dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.

CUARTO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Isabel Bueno Trenado

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de la esposa (Sra. Ángela ), así como por la de las hijas (Dª Celia y Dª Elsa ) se interpusieron sendos recursos de apelación contra la Sentencia dictada en el presente procedimiento que resuelve la modificación de la Sentencia dictada el 21 de Diciembre de 1.999 en procedimiento incidental de modificación seguido con el nº 261/99 en el juzgado nº 1 de esta ciudad, en lo relativo a la pensión de alimentos que el padre debía satisfacer para tres de sus cuatros hijos, que se concretaba tras la extinción de la pensión de su hijo mayor, en el 40% de sus ingresos.

Los apelantes impugnan los pronunciamientos de la misma relativos a la disminución de pensión de alimentos de los hijos (Luís Alberto y Elsa ), la limitación temporal de un año para ésta última y la extinción de la pensión de alimentos de la otra hija común Celia .

SEGUNDO. - En relación a las pensión alimenticia establecida a favor de la hija mayor de edad Celia, la parte apelante interesa en esta instancia la revocación de la Sentencia , que estima la extinción de la pensión de alimentos fijada a su favor.

Alega la parte recurrente error en la fundamentación jurídica de la Sentencia pues la misma entiende que se ha producido una modificación de las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta para la fijación de la medidas cuando, según la parte apelante, no se ha producido tal modificación ya que la hija sigue conviviendo con la madre, continúa sin tener ingresos, está desempleada, y cursando un máster.

Por los mismos motivos, esencialmente, considera la parte apelante que existe un error en la valoración de la prueba pues no se ha producido tal alteración sustancial de las circunstancias a tenor de la prueba practicada.

Hemos de señalar que , como se recoge en la sentencia de la audiencia Provincial de La Coruña de 29-06-99, la alteración de circunstancias para ser tenidas en cuenta ha de revestir una serie de requisitos exigidos por la jurisprudencia: "Tales como que sean verdaderamente trascendentes, y no de escasa o relativa importancia; permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituidas con finalidad de fraude; y, por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas. Es , por ello, que la revisión postulada por el demandante se encuentra condicionada a la demostración, por su parte, que la mentada alteración ha tenido lugar , es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la Sentencia de separación y esta doctrina es la seguida por las Sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya, 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real y 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza, AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998, AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998, entre otras muchas.

Para el análisis de las cuestiones suscitadas hay que tener presente que el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron , y sí cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

En el presente caso , puede convenirse con la parte apelante que es difícil encontrar una alteración de las circunstancias económicas del demandante pues la única variación en este sentido es la reducción de salarios aprobada para los funcionarios públicos , sin que haya acreditado el actor, la cuantía de esa disminución, y mucho menos que la misma sea de carácter sustancial. Así, no parece que la situación económica del demandante haya empeorado gravemente en la actualidad.

Ahora bien, no ha sido ese el fundamento de la Sentencia para declarar la extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad, sino que el fundamento, en correspondencia con el suplico y el hecho cuarto de la demanda (plena congruencia), tiene en cuenta la elevada edad de Celia que ya tiene 32 años de edad, habiendo terminado sus estudios universitarios (hace ya más de 5 años) , no cursando otros estudios que un máster, que realizaba a distancia y del que quedaban 6 meses de duración y habiendo realizado ya algún trabajo temporal -como se desprende de la vida laboral de la misma aportada a los autos-. Por todo ello, la Sala entiende que esas circunstancias unido a que la hija no consta tenga impedimento alguno para insertarse en el mercado laboral , y el tiempo que ha transcurrido ya desde la Sentencia de separación, justifican sobradamente la extinción de los alimentos .

A lo expuesto, ha de añadirse que ha quedado acreditado -documento nº 3 de la demanda- su cambio de residencia al extranjero, reconociendo la misma Celia su estancia en Francia con su pareja sentimental , (aunque alega que son estancias temporales, pero lo cierto es que solicitó la baja en el padrón municipal en Agosto del 2.009, y no consta el alta) y habiendo sido madre recientemente, y aunque en el recurso argumenta la parte que la misma vive con su pareja y su hijo en el domicilio materno, lo cierto es que no ha acreditado este extremo por ningún medio de prueba, por lo que no se cumple el requisito de convivencia en el domicilio familiar.

TERCERO. - Dos son los requisitos que han de concurrir para que sea viable la exigencia de alimentos a favor de un hijo mayor de edad en el litigio matrimonial de los padres, o su mantenimiento ante la pretensión de su extinción:

1.- Que el hijo conviva en el domicilio familiar.

2.- El segundo requisito es que el hijo mayor carezca de ingresos propios. Requisito que quizá resulta redundante, puesto que el art. 152 ,3 CC contempla la percepción de ingresos propios como causa por la que cesa la obligación de prestar alimentos . Obsérvese que, en su literalidad, el precepto parece contemplar la ausencia total (carencia) de ingresos, por pequeños que sean. Ahora bien, la mayoría de las Audiencias Provinciales entienden acertadamente que no era esa la intención del Legislador, sosteniendo que el art. 93,2 CC es también aplicable a aquellos casos en que los ingresos del hijo - aunque los haya- sean insuficientes, de tal forma que no le resulte posible la manutención autónoma.

No debe olvidarse que el art. 93 del Código Civil establece que el Juez , en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Y por su parte el artículo 146 del expresado Cuerpo Legal señala los parámetros a tener en cuenta: el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe. Forzosamente debe ser reconocido tal Derecho en la Sentencia dados los imperativos términos del art. 93 CC, teniendo dicha prestación alimenticia a favor de los hijos naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad.

Dicho precepto ha sido interpretado reiteradamente por el Tribunal Supremo en el sentido de que dicho deber alimenticio subsiste hasta que el alimentista alcance la posibilidad de proveer por sí mismo a sus necesidades, entendida, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes , debiendo emplear el hijo la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el Derecho, salvo que no haya aún terminado su formación académica por causa que no le sea imputable.

En el supuesto examinado, la hija tiene una edad ya avanzada como para que se procure sus propios ingresos, no existiendo ninguna justificación ni de estudios ni de salud que impliquen algún tipo de impedimento para el acceso al mercado laboral. Ni se ha acreditado que por parte de ella se haya realizado un esfuerzo serio por acceder al mercado laboral (lo único que consta desde que acabó sus estudios universitarios hace cinco años es una solicitud para la convocatoria de la bolsa de trabajo del Servicio Extremeño de Salud de fecha reciente (febrero del 2.010).

Pues bien, el progenitor no está obligado a sufragar la indolencia, pues cuando el art. 152-5º del CC cita, como causa de la extinción de la pensión alimenticia, la falta de aplicación en el trabajo , el criterio es trasladable a los casos en que, como el actual , el hijo ha superado la mayoría de edad y, sin embargo, se mantiene, sin mostrar debida aplicación o dedicación a la búsqueda de una ocupación laboral. En estos casos , así como en los de manifiesto desaprovechamiento de los estudios, no es infrecuente que las Audiencias vengan reconociendo el derecho a extinguir la pensión de alimentos (a modo de ejemplo, podemos citar las SS AA PP de Barcelona -Sec.18ª- de 19-2-2001, Madrid 10-4-2003 , Guadalajara 9-7-2004 ).

Por consiguiente, mantener la prestación alimenticia en estas condiciones , no solo es contrario a su sentido y razón de ser, como se desprende del citado art. 152-5º del CC, sino que comporta el riesgo de la falta de incentivos en el alimentista; el propio TS previene contra el favorecimiento de una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un «parasitismo social» ( S.T.S. de 1-3-2001 ). Por consiguiente, entendemos con la Juzgadora de instancia que es llegada la hora de la extinción de la pensión alimenticia de Celia .

La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa conlleva la confirmación de la extinción de la pensión de alimentos acordada en primera instancia.

CUARTO. - Respecto de la hija Elsa, - respecto de la cual la Sentencia de instancia no aprecia la concurrencia de la causa de extinción de los alimentos, pero sí reduce los mismos en su duración 1 año y en su cuantía: 300 Euros mensuales -,se alegan como motivos de impugnación: 1º) la incongruencia de la Sentencia y consiguiente vulneración del principio de tutela judicial efectiva; 2º) Error en la apreciación de las pruebas , todo ello al estimar que la misma sigue conviviendo con la madre, es dependiente económicamente y continúa formándose académicamente.

Lo primero que ha de señalarse es que, si bien es cierto que , conforme a lo dispuesto en el artículo 218. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las Sentencias deben ser , además de claras y precisas, congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, sin embargo no puede hablarse de incongruencia extra petita en la Sentencia de instancia que, como en la recurrida , reduce la cuantía o limita en el tiempo la vigencia de la pensión de alimentos establecida a favor de la referida hija en la Sentencia de divorcio, cuando en la demanda se había solicitado expresamente por el progenitor demandante obligado a su pago, la completa y total extinción de la misma.

Por lo que, no cabe sino poner de manifiesto que, teniendo en cuenta que quien puede lo más, puede lo menos, no existiría base suficiente a los fines de estimar quebrantado, por exceso, el principio de congruencia en la limitación cuantitativa o de vigencia temporal de la referida pensión. Este motivo del recurso no puede ser estimado.

Ahora bien , con relación a la referida hija Elsa, la Sentencia recurrida estima probado, como alega la apelante en su recurso, que convive con su madre, que continúa su formación y que no se ha incorporado al mercado laboral.

Lo que ocurre, es que las razones esgrimidas por la Juzgadora de instancia - y que la Sala comparte- para limitar en el tiempo y reducir la cuantía de la pensión no son las anteriores, sino su edad: 28 años (cuando se separaron sus padres, tenía aproximadamente 10 años), a que el Master que realiza lo es a distancia y lo empezó en el año 2.009 , que terminó sus estudios universitarios hace 3 años y el escaso interés mostrado para encontrar un puesto de trabajo.

Nos remitimos en este punto, a lo ya puesto de manifiesto anteriormente, en relación a la hija mayor, Celia, respecto a la obligación de los padres de prestar alimentos a los hijos mayores de edad, y aunque esta Sala entiende que procedería igualmente la extinción de la pensión para Elsa, al no haber impugnado el padre este pronunciamiento, se procede asimismo a la desestimación de este motivo del recurso.

QUINTO.- Por lo que respecta a la pensión de alimentos del hijo menor del matrimonio (Luís Alberto) , solicitaba la parte apelada su reducción a 250 Euros al mes , y el abono del 50% de los gastos extraordinarios . La Sentencia recurrida fija dicha pensión en 300 Euros mensuales y desestima lo relativo a gastos extraordinarios. La parte apelante -madre del menor- recurre la misma alegando que la pensión alimenticia debía establecerse en una cuantía igual al 25% de los ingresos del padre, en caso de supresión o minoración de los alimentos de las codemandadas mayores de edad, y subsidiariamente en la cantidad de 600 Euros/ mes , y en todo caso el abono de los gastos extraordinarios por mitad.

Pues bien, en este sentido hay que indicar que la petición de elevar la pensión alimenticia a 600 euros al mes no puede ser acogida de ningún modo, pues aunque el hijo menor del matrimonio, actualmente mayor de edad, haya crecido, la parte no ha acreditado en ningún momento que sus necesidades económicas se hayan incrementado, de modo distinto al previsto en el momento en que se fijó la pensión , y es sabido que las necesidades del hijo son el límite máximo del importe de la pensión de alimentos a cargo del padre (artículo 93 y 146 del Código Civil ).

Pero es que además, la pensión del hijo no sólo no puede mantenerse igual a la que venía recibiendo hasta ahora, sino que efectivamente como establece la Sentencia de instancia ha de reducirse. En este sentido, cabe recordar para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentoss a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad" ; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C . , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.TS 9-octubre- 1981 y 21-marzo-1985 ).

Pues bien, partiendo de lo que antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones; y del análisis y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento , que procede desestimar el presente recurso de apelación en este punto, al considerarse correcta la cuantía señalada en el caso y en base a las actuales circunstancias concurrentes , de 250 Euros mensuales para el Luís Alberto, por las mismas razones expuestas por la Juez a quo.

Todo ello, sin olvidar que en los casos de manifiesto desaprovechamiento de los estudios , no es infrecuente que las Audiencias vengan reconociendo el Derecho a extinguir la pensión de alimentos. Y en el presente caso, el actor manifiesta que su hijo cursa 4º de la ESO (con 18 años), lo que no ha sido desmentido por su madre, que lo único que manifiesta hábilmente en sus escritos es que "sigue cursando estudios".

Respecto a la contribución por mitad de los gastos extraordinarios, puesto que el hijo -Luís Alberto- es mayor de edad, y el presente procedimiento lo es de modificación de medidas, sin que la misma se acordara en la Sentencia de separación , procede asimismo la desestimación del recurso en este punto.

SEXTO.- Por la peculiar naturaleza de los procesos de familia no se hace imposición de costas de esta alzada a ninguno de los litigantes (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En méritos de lo expuesto , y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Celia y Doña Elsa, y del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Ángela frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Badajoz en fecha 10 de Diciembre del 2.010, en los autos de Modificación de Medidas seguidos ante dicho órgano al núm. 624/2010 begin_of_the_skype_highlighting end_of_the_skype_highlighting, procede:

1.º CONFIRMAR INTEGRAMENTE expresada Resolución

2.º NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Al notificarse esta Resolución a las partes personadas, quedan advertidas de que pueden interponer recurso de casación contra las Sentencias dictadas e la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil , cuando:

1º.- Se dictaran para la tutela judicial civil de Derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución.

2º.- La cuantía del asunto excediese de 150.000 Euros

3º- La Resolución del recurso presente interés casacional. (arts. 466 y 477 de la L.E.C .)

Así, por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.