Sentencia Civil Nº 105/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 457/2010 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00105/2011

SENTENCIA Nº 105

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE : DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE : MODIFICACION MEDIDAS

LUGAR : BURGOS

FECHA : UNO DE MARZO DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación número 457 de 2.010 dimanante de Juicio de Modificación de Medidas nº 289/10, sobre modificación

de medidas, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de Julio de 2.010 , siendo parte, como demandada-apelante, DOÑA Estefanía , representada, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por el Letrado D. Eduardo Payno Díaz de la Espina; y como demandante-apelado, DON Lázaro , representado, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Carmen Velázquez Pacheco, y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Gallardo González.

Antecedentes

PRIMERO : Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carmen Velázquez Pacheco en nombre y representación Don. Lázaro contra la Sra. Estefanía debo acordar y acuerdo la extinción del uso de la vivienda familiar por la hoy demandada Sra. Estefanía y la extinción de la pensión compensatoria en su día establecida a su favor, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D.ª Estefanía se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 24 de Febrero de 2.011.

Fundamentos

PRIMERO: El pedimento inicial del escrito de recurso de apelación se refiere a la solicitud de declaración de nulidad de lo actuado desde el auto por el que se inadmite la reconvención de la parte demandada. El art. 770-2º de la L.E.C.V . condiciona la admisión de la reconvención en los procesos de familia (art. 770-1 LECV y art. 775-2 LECV ) a que concurran dos condiciones o requisitos de procedibilidad: Que las medidas no hubieren sido solicitadas en la demanda y que se trate de medidas sobre las que el Tribunal no debe de pronunciarse de oficio. Dicho lo que antecede, procede realizar las siguientes consideraciones en orden a resolver la cuestión planteada:

1º.- En el suplico de la demanda principal rectora del procedimiento se solicita con amparo en el art. 775 LECV que se extinga el derecho de usufructo establecido en el convenio regulador de 1997 a favor de la demandada y se solicita que se extinga la pensión compensatoria.

2º.- La parte demandada no se limita a pedir que se desestimen estas pretensiones para lo que no hacia falta ninguna reconvención ( SAP de Guipúzcoa, Sección 2ª de 12-07-2004 ), sino que amplia el objeto del proceso conforme al art. 406.1 LECV y solicita que no solo no se extinga el derecho de usufructo y el derecho de pensión compensatoria, sino que se extienda y amplíe, en el caso del usufructo a 20 años y en el caso de la pensión compensatoria a 1.000 € e, igualmente, pide la condena de la cantidad de 487,33 € por cantidades adeudadas.

3º.- El Juzgado de instancia por auto de fecha 14-04-2010 "inadmite la reconvención formulada" por la parte demandada y por lo tanto excluye del proceso las cuestiones suscitadas en el escrito de demanda reconvencional por entender que las cuestiones planteadas en la demanda reconvencional son cuestiones "referidas en la demanda principal" y así desestima el previo recurso de reposición por auto de 21-04-2010 (f. 232); y por ello esta cuestión, en aplicación del art. 459 LECV y art. 454 LECV y en virtud de auto de este Tribunal de fecha 16-XII-2010 (auto 545/2010) desestimando un precio recurso de queja, se plantea como motivo expreso de recurso de apelación (art. 459 LECV ).

4º.- Respecto de la pretensión de condena al pago de una cantidad líquida no es esta una cuestión objeto de reconvención y ya fue rechazada en el auto resolviendo el previo recurso de queja y por lo tanto es correcto su exclusión del presente proceso de modificación de medidas por falta de conexidad con el objeto principal del proceso (art. 406-1 LECV ).

5º.- Examinado el auto cuya nulidad se pretende, puede comprobarse que las medidas que se inadmiten en la reconvención no son susceptibles de pronunciamiento de oficio, pues son cuestiones sometidas al principio dispositivo: gravamen de la vivienda con usufructo y cuantía de la pensión compensatoria. Ello supone que concurre el segundo de los requisitos para admitir la reconvención en el proceso de familia, cual es: que se trate de una materia sobre la que el Tribunal no debe de pronunciarse de oficio. Es cierto, como dice la parte recurrida (f. 381), que se debaten cuestiones personales (guarda y custodia), pero en nuestro caso la juzgadora no podía ampliar la pensión compensatoria o el usufructo con la mera oposición, pues son cuestiones sometidas al principio dispositivo y de aportación de parte y por lo tanto para ampliarlas era precisa la demanda reconvencional.

Más compleja es la interpretación del segundo requisito que se refiere a que se trata de medidas "que no hubieren sido solicitadas en la demanda". En nuestro caso, las medidas que se solicitan en la demanda y en la reconvención aunque vinculadas y conexas no son ni las mismas, ni son idénticas; más bien son divergentes y contrarias, pues en un caso se pide la extinción del usufructo y la pensión y en el otro se pide su ampliación. Es decir, se han solicitado medidas en relación con el usufructo y con la pensión, pero en un sentido contrario , con lo que al no admitirse la reconvención se ha privado a la parte demandada de poder debatir en el proceso la posibilidad de extensión de la pensión compensatoria y del usufructo.

4º.- La resolución apelada podía haber entendido que para debatir sobre la extensión del usufructo o de la pensión no era necesario reconvenir y que era preciso debatir esta cuestión en el proceso sin causar indefensión a la parte demandada- reconviniente a los efectos del art. 227.1 LECV ; ahora bien, lo resuelto es que no se admite la reconvención y tampoco se debate la posible ampliación del usufructo y de la pensión compensatoria sino que el objeto de debate y de la prueba se centra sobre la demanda. Las medidas solicitadas en demanda y reconvención, aunque conexas como exige el art. 406 LECV , no solo no son las mismas medidas sino que son divergentes, pues, en un caso, se dice que concurren motivos para la extinción de la pensión y del usufructo y en el otro caso (demanda reconvencional) se dice que concurren motivos para modificar la inicial sentencia de separación y ampliar el usufructo y la pensión. La resolución apelada cercena la posibilidad de debatir en el proceso esta segunda pretensión procesal y ello causa indefensión a la parte demandada-reconviniente, pues se le impide alegar y probar los extremos de su demanda- reconvencional con infracción del art. 225 LECV y art. 227 LECV .

En definitiva, la demanda reconvencional debió de haber sido admitida a trámite y habérsele dado el debido curso procesal a los extremos A y B, pues guardan conexión con el proceso principal (art. 406 LECV ); se plantean cuestiones no susceptibles de ser resueltas de oficio y que no se han solicitado en la demanda principal, pues lo solicitado en una demanda (principal) y en la otra demanda (reconvencional) son cuestiones distintas que deben de ser analizadas y sometidas a prueba en el proceso. Por ello, se estima el recurso de apelación en cuanto a la nulidad de actuaciones solicitada.

SEGUNDO: La estimación parcial del recurso de apelación y la naturaleza de las cuestiones debatidas determinan que no se haga expresa imposición de costas (art. 398 LECV ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Elena Cobo de Guzmán Pisón en nombre de D.ª Estefanía y contra la Sentencia dictada con fecha 5 de Julio de 2.010 por la Ilma. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos y en su consecuencia, procede acordar la nulidad de actuaciones desde la fecha en que se debió admitir la demanda reconvencional planteada por esa parte, anulando todos los trámites posteriores seguidos, incluida la anulación del juicio oral celebrado así como la Sentencia del Juzgado dictada en fecha 5 de julio de 2.010 , ordenando reponer los autos al momento anterior en que se cometió dicha infracción y en definitiva ordenando admitir a trámite la demanda reconvencional planteada en los apartados A y B y ordenando darla el trámite legal establecido. Todo ello sin expresa imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.